En las líneas que siguen pretendo hacer un modesto aporte al interesantísimo debate entre Sebastián Guidi[1] e Ignacio Arizu[2] sobre la constitucionalidad de las designaciones de jueces en comisión. Para ello, me propongo insistir en por qué a pesar de que a muchos les pueda parecer fea, sucia y mala, la designación de jueces federales en comisión es constitucional. Obviamente, esto se debe a que la interpretación de la Constitución no depende de la fealdad, la suciedad o la maldad de sus disposiciones—ni, para el caso, de la belleza, limpieza o bondad de las mismas—. Con ayuda de la historia, voy a mostrar hasta qué punto esta práctica ha sido más habitual y menos controvertida de lo que hoy se plantea, con ejemplos que van de la presidencia de Urquiza a la de Macri, pasando por las de Yrigoyen, Perón y Alfonsín.
Luego me voy a referir a la dimensión política de la discusión actual sobre los nombramientos de jueces en comisión y su solapamiento con el razonamiento constitucional, al vínculo entre la fragmentación política y el funcionamiento institucional, que puede transformar en los próximos años a esta práctica en algo más frecuente de lo que hoy estamos habituados. Finalmente, me referiré a la relevancia que tiene para esta discusión el perfil del candidato a juez de la Corte Suprema.
Una práctica incómoda, pero extendida y (sobre todo) constitucional
Primero lo primero: ¿La Constitución habilita al Presidente a hacer nombramientos en comisión de jueces federales, incluyendo jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación? A pesar de que la respuesta es relativamente sencilla, luego del fallido intento del Presidente Macri de hacer dos nombramientos en comisión a través del Decreto 83/2015, la cuestión ha dado lugar a cierta discusión en el ámbito público. Ese debate se debe, en gran parte, a la incomodidad que genera la respuesta que surge del texto constitucional: de acuerdo al art. 99, inc. 19 de nuestra Constitución, el Presidente está habilitado para “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado”. Los cargos de jueces federales de cualquier instancia, incluida la Corte Suprema, son, precisamente, uno de los ejemplos de aquellos “empleos” en el gobierno federal que requieren un nombramiento precedido del correspondiente acuerdo del Senado para poder perfeccionarse y volverse definitivos (cfr. art. 99, inc. 4 y art. 110, CN).
El constituyente previó expresamente una excepción a la regla general acerca del nombramiento definitivo de determinados funcionarios del gobierno federal. Por eso, la Constitucion permite nombramientos de carácter transitorio en ciertos casos, incluyendo el de los jueces federales de todas las instancias. Esto surge de una lectura del texto completo de su art. 99, inc. 19, que prevé que el Presidente: “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Por supuesto, además de ser temporarios, este tipo de nombramientos solo pueden efectuarse siempre que se cumplan los demás requisitos que el propio texto constitucional exige pero que no me detengo a analizar[3].
Durante el debate entre Arizu y Guidi se planteó que el texto constitucional es “ambiguo” en este punto y que no queda claro si incluye o excluye a los jueces federales de la posibilidad de ser nombrados en comisión. No estoy de acuerdo. Es más, creo que el texto es claro y no requiere mayor esfuerzo para poder determinar su significado. El resultado, obviamente, puede ser considerado desagradable, incómodo o inconveniente. Pero, tal como se ha dicho con razón y más de una vez, no todo lo que no nos gusta es inconstitucional. No hay que confundir la interpretación constitucional con nuestra valoración sobre el atractivo de la Constitución. Y si vamos a desobedecer a la Constitución o a rechazar su carácter vinculante, que quede claro que estamos haciendo eso en lugar de llamar “interpretación” a nuestra desobediencia o rechazo.
Pero si aún así persistieran dudas sobre el significado del texto constitucional en abstracto, podemos pedir a la historia que nos ayude a entenderlo en concreto. Empecemos por el significado que efectivamente “quiso poner en la norma la autoridad que la sancionó”, es decir, los constituyentes de nuestro país que redactaron y sancionaron la Constitución Nacional. Para ello bien vale la pena revisar el “Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal” elaborado por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F. Sarmiento, previo a la reforma constitucional de 1860.
En la sesión del 25 de abril de 1860 de la Convención del Estado de Buenos Aires, encargada de examinar la Constitución Nacional sancionada el 1º de mayo de 1853, se leyó en voz alta ese Informe. Allí se expusieron las razones por las que se consideraba necesario modificar el art, 83, inc. 23 de la Constitución de 1853 que permitía al Presidente ejercer, por sí solo y en ciertos casos, no ya la facultad de hacer nombramientos en el gobierno federal, sino todas las demás atribuciones que requerían el acuerdo previo del Senado: “Artículo 83. El Presidente de la Confederación tiene las siguientes atribuciones: […] 23. En todos los casos en que, según los artículos anteriores, debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá durante el receso de este, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado a dicha Cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación”.
En el punto IV del Informe (“Atribuciones de los Poderes”) se denunciaron algunas de las “deficiencias y defectos” que tenía la Constitución de 1853. En relación con la facultad de hacer nombramientos, se advirtió que: “Todas las constituciones, y muy especialmente las federales, han buscado un correctivo a la facultad peligrosa y corruptora depositada en manos de un solo hombre, de distribuir empleos honoríficos y lucrativos de un orden elevado. De aquí la necesidad de sujetar a un acuerdo previo el nombramiento de los ministros diplomáticos, de los obispos, los altos empleos de la milicia y jueces superiores, sometiendo al Senado la facultad de prestar el acuerdo. La Constitución federal ofrece aparentemente esa garantía, pero como sucede con las garantías individuales, ella desaparece totalmente por otro artículo que la anula, librando a la buena voluntad o al antojo del Presidente, distribuir esos empleos sin previo acuerdo. He aquí los casos en que el Presidente necesita del acuerdo del Senado para proceder: 1º Para nombrar los magistrados de la Corte Suprema y demás tribunales federales (art. 83, inc. 5) […]. Todo esto queda anulado por el inciso 23 del mismo art. 83. En él se dice: que en el receso del Senado podrá el Presidente usar por sí solo de las facultades que requieren el acuerdo de aquel cuerpo, dándole cuenta de la obrado en la próxima reunión; y como (según se ha visto ya) con no proponer remociones o nombramientos durante las sesiones del Congreso, queda al arbitrio del presidente proponer obispos, nombrar o destituir agentes diplomáticos, hacer coroneles y generales, instituir jueces […]” (Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, p. 780. La cursiva es propia).
Para resolver el problema señalado en el Informe de la Comisión Examinadora acerca del alcance excesivamente amplio que tenía el art. 83, inc. 23 de la Constitución de 1853, se propuso la siguiente solución: “la Comisión propone la reforma de dicho artículo, redactándolo de manera que solo se acuerde al Presidente la facultad de proveer las vacantes que ocurran durante el receso, por nombramientos en comisión que expirarán al finalizar la próxima reunión del Congreso” (Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, p. 780). Dicho de otro modo, la reforma propuesta mantenía la facultad del Presidente de hacer por sí solo ciertos nombramientos, incluyendo el de jueces federales de todas las instancias, pero solamente “en comisión” y sujeto a algunas condiciones: (a) la existencia de una vacante debía ocurrir durante el receso del Senado y (b) que ese nombramiento en comisión no iba a ser definitivo, tal como lo habilitaba la Constitución de 1853, sino estrictamente temporario.
En la sesión del 7 de mayo de 1860, Sarmiento propuso modificar la redacción del art. 83, inc. 23 entonces vigente. La propuesta de la Comisión Examinadora explicada por Sarmiento fue aprobada en esa sesión por la Convención del Estado de Buenos Aires, encargada de analizar la Constitución Nacional (Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, p. 868/869).
Posteriormente, se conformó una Comisión encargada de examinar las reformas a la Constitución Nacional propuestas por la Convención de la Provincia de Buenos Aires. La comisión se formó con Salvador María del Carril, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol, Rufino de Elizalde, Juan Francisco Seguí, Luis Cáceres y José Benjamín Gorostiaga. Esa comisión, en la que tres de los siete integrantes habían sido importantes constituyentes en el Congreso General Constituyente de Santa Fe en 1853, propuso a la Convención Nacional ad-hoc que se aprobaran las reformas propuestas por Buenos Aires, salvo algunas pocas excepciones que no se relacionaban con este punto.
En la sesión del 23 de septiembre de 1860, la Convención Nacional ad-hoc elevó un proyecto de resolución para aprobar y sancionar la redacción de las reformas a la Constitución propuestas por Buenos Aires. Ese proyecto incluía un punto que decía así: “17. Al artículo ochenta y tres, esta [reforma]: Suprimir el inciso 20; y poner en reemplazo del inciso 23, lo siguiente: ‘El Presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en Comisión, que expirarán al fin de la próxima Legislatura’”. La moción fue aprobada por aclamación y los convencionales comenzaron inmediatamente a firmar las reformas aprobadas (Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, pp. 1052/1053). Luego de ser publicado el nuevo texto de la Constitución Nacional a la luz de las reformas impulsadas por Buenos Aires en 1860, la atribución de llenar ciertas vacantes en el gobierno federal por medio de nombramientos en comisión durante el receso del Senado quedó plasmada en el entonces art. 86, inc. 22, CN.
La revisión del significado que efectivamente “quiso poner en la norma la autoridad que la sancionó” arroja un resultado indiscutible: el entonces art. 86, inc. 22 de la Constitución de 1853/60 habilitaba al Presidente la posibilidad de hacer nombramientos en comisión de jueces de todas las instancias, incluidos los de la Corte Suprema, y así había sido dispuesto y convalidado tanto por los convencionales de 1853 como por los de 1860.
Hay autores que, sin mayor explicación, parecen plantear que todo este pasado no tiene valor y queda automáticamente descartado a partir de la reforma constitucional de 1994. Aunque no lo expliciten, parecería que en 1994 se sancionó una nueva constitución y no una reforma constitucional parcial, tal como preveía la Ley 24.309. Ahora bien, salta a la vista que esta facultad de hacer nombramientos en comisión no sufrió modificación alguna durante la reforma de 1994, pese a que la redacción del entonces art. 86, inc. 22, CN fue también revisada por la Convención Reformadora. Así fue que arribamos al texto del actual art. 99, inc. 19, CN: “Artículo 99. El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: […] 19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.
Una práctica recurrente: De Urquiza a Macri
La historia muestra que la nómina de Presidentes que designaron jueces en comisión es tan extensa como notable. Una revisión rápida, tanto de los primeros tomos del Registro Oficial de la República Argentina como del Boletín Oficial, permite comprobar que la gran mayoría de nuestros presidentes, fieles al sentido originario de nuestra Constitución, interpretaron que los jueces federales de todas las instancias, incluyendo los de la Corte Suprema, estaban incluidos dentro de los nombramientos en comisión que podían hacer en el marco de la Constitución Nacional. Así interpretaron tanto el art. 83, inc. 23 de la Constitución de 1853, como el art. 86, inc. 22 de la Constitución de 1853/1860, como el art. 83, inc. 22 de la Constitución de 1949, como el art. 99, inc. 19, de la Constitución Nacional. Desde 1853 hasta el fallido intento de Macri, esa práctica fue aceptada por el Senado.
Voy a mencionar solamente algunos pocos ejemplos que surgen de esa rápida revisión y que, en algunos casos, incluyen el nombramiento en comisión de jueces de la Corte Suprema: Justo José de Urquiza (1854, 1855, 1856), Bartolomé Mitre (1863), Domingo F. Sarmiento (1873), Nicolás Avellaneda (1878), Miguel Juárez Celman (1890), Carlos Pellegrini (1892), Julio Argentino Roca (1900, 1902, 1903, 1904), Manuel Quintana (1905), José Figueroa Alcorta (1906, 1907, 1910), Roque Sáenz Peña (1911), Hipólito Yrigoyen (1917, 1920), Marcelo Torcuato de Alvear (1923, 1924, 1925), Agustín P. Justo (1936), Juan Domingo Perón (1949, 1953, 1954), José María Guido (1962), María Estela Martínez de Perón (1974, 1975), Raúl Alfonsín (1983, 1984), Carlos Saúl Menem (1989, 1990), y Mauricio Macri (2015). Salvo en el caso de Macri en 2015, todos los jueces federales nombrados en comisión pudieron ejercer funciones judiciales después de haber prestado el juramento respectivo[4].
Por su parte, la jurisprudencia tampoco ha controvertido el significado y la práctica descrita. Aunque nuestros tribunales tuvieron muy pocas ocasiones para pronunciarse sobre la cuestión, en cada oportunidad que lo hicieron, los jueces ratificaron esta interpretación acerca del alcance de la atribución del Presidente de nombrar en comisión jueces federales de cualquier instancia, con carácter temporario. Así surge, por ejemplo, de varios precedentes de la Corte Suprema: “Dura, Francisco”, Fallos: 163:309 (1932), “Juan José Lastra”, Fallos: 206:130 (1946); “René E. Daffis Niklison”, Fallos 293:47 (1975); “Jueces en Comisión (Su Juramento)”, Fallos: 313:1232 (1990); “Bertuzzi” (voto en disidencia del Juez Carlos Rosenkrantz), Fallos: 343:1457 (2020).
Una gran parte de la doctrina también ha entendido, muy tempranamente y hasta hoy, que la posibilidad de designar jueces federales en comisión era una práctica constitucionalmente válida en el marco del art. 99, inc. 19, CN. Una nómina rápida e incompleta va desde Joaquín V. González (1897), pasando por Agustín de Vedia (1907), Juan A. González Calderón (1931), Daniel Antokoletz (1939), Rafael Bielsa (1954), Segundo V. Linares Quintana (1987), Germán Bidart Campos (1995), Carlos María Bidegain (1996), Carlos Colautti (1998), Miguel Ángel Ekmekdjián (1999), María Angélica Gelli (2001), Gregorio Badeni (2004), Néstor Pedro Sagüés (2016), Horacio Rosatti (2017), Martín Oyhanarte (2021) y Pablo Luis Manili (2021).
Lo que parece superponerse al debate estrictamente constitucional es el de la puja política, en donde entran en discusión las preferencias ideológicas, partidarias y personales en torno del gobierno y los jueces propuestos. También, por supuesto, la apreciación subjetiva acerca de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia de usar una herramienta prevista en la propia Constitución en un contexto determinado. Cuando dejamos el razonamiento estrictamente jurídico y entramos en el ámbito de lo político, tendemos a sincronizar nuestras preferencias y conveniencias con nuestros posicionamientos en temas públicos. Es por ello que, frecuentemente, encontramos en el ámbito político a personas que sostienen una posición cuando se encuentran en el gobierno y la posición contraria cuando son oposición.
En el tema de los jueces en comisión como en muchos otros, aparece el fantasma del interpretativismo, la teoría jurídica que ha justificado (por vía de la interpretación) la convergencia entre lo que el derecho es y lo que me gustaría que fuera. En otras palabras, una teoría bilardista del derecho, orientada a resultados. En la teoría constitucional actual las hay para todos los gustos: de la izquierda liberal de Dworkin[5] a la derecha intregralista de Vermeule[6].
Obviamente, esto no invalida que exista en muchos autores una genuina preocupación por la posible repetición a futuro de una práctica que, según nuestra Constitución, debería ser más excepcional que normal y que expone al juez en comisión a posibles presiones. Contra lo que se piensa habitualmente, esas presiones no pueden provenir del Presidente (que no puede cambiar al juez designado, ni dejar sin efecto su nombramiento en comisión una vez efectuado), sino del mismo Senado, que en algún momento tendrá que dar su aval o no al juez en comisión. De ahí que el excesivo alarmismo por el mecanismo de designación en comisión no tiene fundamentos sólidos: al final es la propia Constitución la que dispone que el juez en comisión solo podrá continuar siéndolo si ha recibido el aval del Senado. Sin perjuicio de ello, y aunque su constitucionalidad no sea objetable, la designación de jueces en comisión no es el procedimiento ordinario para designar magistrados y, por lo tanto, es razonable que su utilización genere dudas[7].
Fragmentación política y funcionamiento institucional
Quiero dejar planteada una hipótesis: de persistir la lógica de la fragmentación política que se viene desarrollando a nivel global hace casi 20 años, donde Argentina no es la excepción, las designaciones de jueces en comisión se podría transformar en un mecanismo más habitual de lo que imaginamos hoy. La razón de este posible fenómeno es estructural: la falta de los otrora grandes bloques partidarios legislativos, sumado a las exigencias institucionales de acuerdo del Senado (altísimas en el caso de los jueces de Corte Suprema) hará cada vez más dificultoso lograr los consensos necesarios para designar magistrados en tiempos razonables. Esto no debería sorprendernos: la cantidad de vacantes no cubiertas en la justicia federal en los últimos años debe mucho a la falta de acuerdo entre el Ejecutivo y el Senado sobre pliegos de jueces, fiscales y defensores elevados por el Poder Ejecutivo, pese a que la Constitución Nacional solo exige la mayoría simple del Senado para dar acuerdo a los magistrados de tribunales inferiores.
Desde ya que en ese conflicto no todo es culpa de un solo sector: durante muchos años fue el Consejo de la Magistratura el ámbito de estancamiento del proceso de designación de los magistrados federales. De alguna forma, hemos normalizado, por un lado, tener un poder judicial federal con un porcentaje altísimo de vacantes y, por el otro, las evidentes demoras para poder cubrirlas como corresponde. Esto es aún más claro en el caso de los jueces de Corte Suprema, donde el bloqueo se centra exclusivamente en la falta de acuerdo entre el Ejecutivo y el Senado. La existencia de una vacante sin cubrir durante más de tres años es una prueba de lo que señalo.
Se podría argumentar que nuestro país en realidad esta dificultad la tienen los espacios políticos no peronistas, quienes en los últimos 40 años solo han tenido ocasionales mayorías en el Senado. Sin embargo, la evidencia demuestra que la dificultad en cubrir vacantes en la Corte Suprema y la morosidad en la designación de magistrados federales atravesó también al último gobierno peronista, a pesar de tener dominio en esa Cámara (2019-2023).
El desafío que se plantea no es menor y además es creciente: ¿Cuánto tiempo puede estar un juzgado vacante por la falta de acuerdo del Senado a un pliego? ¿Cuántos cargos de magistrados federales pueden estar vacantes sin perjudicar la administración de justicia? ¿Por cuánto tiempo? ¿Cuánto tiempo puede durar el proceso de nombramiento de un candidato a la Corte Suprema? ¿Es razonable en una Corte Suprema de cinco miembros haber permitido que pasen más de tres años sin cubrir una vacante? ¿Puede ser una solución real la integración caso por caso de la Corte con conjueces como marca el art. 22 del Decreto/Ley 1285/58? ¿Durante cuánto tiempo?
A fin de cuentas, la dificultad en lograr las designaciones de magistrados en plazos razonables, mediante el procedimiento de nombramiento habitual, puede traer aparejado un problema de funcionamiento institucional. Si el bloqueo o la morosidad en las designaciones de magistrados persisten por falta de acuerdo del Senado, no es descabellado imaginar que, en los próximos años, el Poder Ejecutivo (vaya a saber uno en manos de quién estará) utilizará las designaciones en comisión como una herramienta para morigerar los efectos negativos de las vacantes para el funcionamiento institucional de la justicia.
Una discusión ausente: Las personas importan
El debate sobre la herramienta nos ha hecho perder de vista cuál es su objeto. Gran parte de la discusión sobre la constitucionalidad o no de las designaciones de jueces en comisión ha dejado de lado lo que, a mi modo de ver, debe ser el centro de todo debate sobre la integración de la Corte Suprema: las aptitudes personales y cualidades profesionales de los candidatos. Incluso las dudas sobre la frágil independencia que tendría un juez en comisión, al estar pendiente su acuerdo por parte del Senado, se iluminaría de otra manera si nos enfocáramos en el perfil del juez. No es algo complejo de imaginar: Un candidato moralmente cuestionable o sin los antecedentes académicos y profesionales necesarios, probablemente no sea un buen juez, sin que importe el mecanismo que se utilice para su nombramiento, sea permanente o temporario.
También se abren una serie de interrogantes vinculados a cuestiones, que en el actual debate parecen estar un poco opacadas. En lo personal, siempre preferiré a personas prudentes y reconocidas por sus colegas, que sean rigurosas en la metodología de interpretación de las normas; que al momento de administrar justicia sean capaces de dejar de lado sus preferencias personales para obedecer al derecho; que conozcan y respeten la historia y la jurisprudencia constitucional. Jueces más modestos y menos creativos, que no sueñen con construir catedrales, sino con servir a su patria desde el alto rol institucional que pretenden ocupar. Sin dudas, habrá otros criterios para evaluar las cualidades requeridas y el perfil general que debe tener un candidato a juez de la Corte Suprema. Es esa la discusión que no podemos postergar.
Guillermo Jensen
Universidad del Salvador/ Universidad de San Andrés
[1] https://endisidencia.com/2024/11/no-hay-nada-mas-intencionalista-que-un-textualista-asustado/
[2] https://endisidencia.com/2024/11/acerca-del-bilardismo-interpretativo/
[3] El art. 99, inc. 19, CN, exige tres requisitos e impone un límite preciso. Los requisitos son: (i) que exista efectivamente una vacante en el gobierno federal; (ii) que la vacante ocurra durante el receso del Senado; y (iii) que ese cargo vacante sea de “empleos, que requieran acuerdo del Senado”. ¿Cuál es el límite? El límite es que el nombramiento en comisión que hace el Presidente va a ser siempre temporario: desde el momento del nombramiento hasta el “fin de la próxima Legislatura” (ordinariamente, hasta el 30 de noviembre siguiente o hasta la fecha de prórroga de las sesiones ordinarias o extraordinarias que, a su vez, tienen como fecha límite el 28 de febrero del año posterior. En la práctica un nombramiento en comisión podría durar como máximo un año y tres meses: desde el 1º de diciembre siguiente al del receso parlamentario, hasta el 28 de febrero del año siguiente, día anterior a la apertura de sesiones ordinarias del Congreso tal como ordena el art. 63, CN). Si bien la Constitución se refiere a vacantes que “ocurran durante el receso del Senado”, según la jurisprudencia y la práctica vigente, sería suficiente que la vacante exista al momento del receso. Aunque no comparto esa interpretación del texto del art. 99, inc. 19, CN, eso es exactamente lo que la Corte Suprema sostuvo en el fallo “Jueces en Comisión (Su Juramento)” del año 1990 (Fallos: 313:1232).
[4] El rechazo al Decreto 83/2015 fue político y no jurídico. El Senado como institución no rechazó formalmente los nombramientos en comisión. Además, el decreto nunca fue derogado, ni invalidado en un caso judicial (más allá de algún tropiezo con una medida cautelar que, como sabemos, no se le niega a nadie). Finalmente, desde la perspectiva política fue exitoso ya que ayudó a que, efectivamente, Macri pudiera nombrar luego dos jueces en la Corte Suprema a pesar de estar en minoría en el Senado.
[5] https://endisidencia.com/2018/10/filosofia-del-derecho-dworkin/
[6]https://endisidencia.com/2024/08/requiem-para-el-constitucionalismo-liberal-un-acercamiento-al-constitucionalismo-del-bien-comun-de-adrian-vermeule/
[7] Para ser consistentes, esas dudas deberían aplicar también al mecanismo previsto en el art. 99, inc. 4, CN, que requiere un nuevo nombramiento por plazos sucesivos de 5 años, precedido del respectivo acuerdo del Senado, para todos los jueces federales que cumplan 75 años. ¿Cuál es la diferencia real entre un juez nombrado en comisión y uno de 74 años que busca ese nuevo nombramiento?
