O de cómo subordinar el razonamiento jurídico a los resultados
Todo bilardista juega exclusivamente para ganar. No importan las formas, ni el fair play, ni tampoco si hay que torcer las líneas del off-side para que se convalide algún gol. Lo que importa es el resultado, y su obtención es suficiente para sanear o para ser indulgente con todos los defectos que puedan haberse presentado a lo largo del partido. Cabe preguntarse si la interpretación constitucional admite un abordaje de este estilo, que subordina la Constitución al logro de un resultado determinado.
En un artículo publicado recientemente en este blog que lleva por título “No hay nada más intencionalista que un textualista asustado”, Sebastián Guidi planteó que la facultad constitucional puesta en cabeza del Presidente de la Nación para efectuar nombramientos en comisión no aplica para el caso de los jueces federales. Del título de su trabajo se desprende que el autor cree, además, que quienes sostenemos lo contrario somos textualistas miedosos, asustados porque la Constitución no dice lo que nos gustaría que diga.
Si bien en la entrada mencionada no queda claro a qué tipo de “intencionalismo” apelarían los textualistas que critica (ni tampoco qué clase de “textualismo” practicarían[1]), lo interesante es que en ese trabajo no se propone una simple observación del autor respecto de cómo debería ser el derecho constitucional vigente en lo que hace a los nombramientos en comisión de jueces federales. Tal como se infiere de la posición que defiende en su trabajo (“la Constitución no permite nombramientos judiciales en comisión”) el autor directamente afirma que su interpretación es el derecho constitucional vigente en la materia.
Por lo tanto, para Guidi no se trata de una mera cuestión de preferencias personales, sino de un razonamiento estrictamente jurídico sobre cómo opera nuestro régimen constitucional. Adentrémonos, entonces, en la discusión jurídica.
El artículo 99, inciso 19 de la Constitución Nacional habilita expresamente al Presidente a “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura”.
En su crítica a los textualistas, Guidi formula un planteo que, en realidad, es doble: (i) el término “empleo” en el artículo 99, inciso 19 no puede ser interpretado de manera tal que aplique para los cargos de jueces federales, incluidos los de la Corte Suprema; y (ii) aún si pudiera serlo, el término “ocurran” contenido en la norma debería funcionar como un límite que impida que esta disposición constitucional se aplique para casos en los cuales los cargos queden vacantes dentro del período de sesiones ordinarias del Congreso, esto es, fuera del período de receso del Senado de la Nación.
Estos dos puntos, plantea la crítica, hacen ruidos distintos. El primero de ellos hace un ruido estructural; el segundo hace un ruido textual.
Aunque cualquier razonamiento en materia de interpretación constitucional debería empezar por el texto, vamos a comenzar al revés, es decir, por el “ruido estructural” que, según entiendo, representa el núcleo del planteo de Guidi.
¿Busco empleo o me hago juez federal?
Sería extraño que algún juez federal se considerara a sí mismo como “desempleado”. De hecho, en lo que aquí interesa, la acepción principal del término “empleo” según el Diccionario de la Real Academia Española es “ocupación” u “oficio”, para lo cual también utiliza como sinónimos los términos “plaza”, “puesto”, “cargo”, “colocación”, “contrato”, “trabajo”, “profesión”, “chamba”. Si bien no creo que un magistrado de una cámara federal diga que su “chamba” es ser juez, seguramente sí entienda o interprete que esa es su profesión o su trabajo: en términos constitucionales, su “empleo” en el gobierno federal. Esta connotación del término “empleo” –que, en definitiva, no es otra que la que aún hoy se utiliza de manera llana en el lenguaje corriente– es la misma que utiliza la Constitución Nacional desde 1853.
No estoy hablando únicamente de un artículo aislado como el artículo 99, inciso 19. Su artículo 110 dice expresamente que “[l]os jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta”. El artículo 34 indica que los jueces de los tribunales federales no pueden ser al mismo tiempo jueces de tribunales provinciales y, al hacerlo, la Constitución se refiere a “empleos” y “empleados” (y aclara que ese empleo no da “residencia en la provincia en que se ejerza, que no sea la del domicilio habitual del empleado, entendiéndose esto para los efectos de optar a empleos en la provincia en que accidentalmente se encuentren”). El artículo 75 inciso 20 hace alusión, entre otros, a los empleos judiciales que puede crear el Congreso. Es interesante también el caso del artículo 36, que establece que quien incurriere en un grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento atenta contra el sistema democrático y por eso queda “inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”.
De ahí que, por ejemplo, cueste creer que Amado Boudou podría válidamente estar en condiciones de siquiera pensar en cambiar de liga y comenzar a hacer carrera para ocupar en el futuro el cargo de juez federal. El propio Guidi coincidiría conmigo en que sería absurdo interpretar que el artículo 36 admite algo así. Sin embargo, si el cargo de juez federal no fuera un “empleo” en el sentido en que la Constitución utiliza el término en varios de sus artículos, deberíamos llegar a la conclusión de que no habría un problema con semejante posibilidad. Por lo tanto, quienes afirmamos que la referencia a los “empleos, que requieran el acuerdo del Senado” en el artículo 99, inciso 19 de la Constitución incluye, obviamente, a los jueces federales, no estamos cometiendo una “sobresimplificación”.
Además, al momento de interpretar el artículo referido a los nombramientos en comisión que el Presidente puede hacer en virtud de una atribución que el texto constitucional la reconoce expresamente, no se puede pasar por alto que él no dice solamente “empleos”, sino que habla de “empleos que requieran el acuerdo del Senado”. Esta segunda parte es tan importante como la primera, ya que la Constitución indica expresamente cuáles son los empleos para cuyo nombramiento hace falta de un acuerdo del Senado, y entre ellos se cuentan los empleos de jueces federales y de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Tenemos, entonces: (i) que la principal acepción del término “empleo” –en lo que aquí interesa– refiere al “cargo”, “trabajo” u “oficio” que va a desempeñar la persona nombrada; (ii) que la propia Constitución utiliza el término en ese sentido y en más de una oportunidad para referirse concretamente a cargos judiciales; (iii) que el artículo 99, inciso 19 no solo se refiere a “empleos” de forma genérica, sino a “empleos que requieran acuerdo del Senado”; y que (iv) la Constitución prevé expresamente cuáles son esos cargos que requieren acuerdo del Senado, entre los cuales se encuentran, indiscutiblemente, los de jueces federales y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
¿200 años no son nada?
Pero supongamos que cuando la Constitución dice “empleos” no dice empleos, o que quiso usar la palabra “empleos” en dos, o tres, o cuatro, sentidos diferentes. Sin embargo, nuestro actual artículo 19, inciso 19 está tomado de manera directa de la recess appointment clause del Artículo 2, Sección 2, cláusula 3a de la Constitución de los Estados Unidos[2], y allí el debate respecto de si la cláusula aplica o no para los cargos judiciales está largamente saldado[3].
Por ejemplo, George Washington asumió como Presidente en abril del año 1789. A los 7 meses de haber asumido realizó un nombramiento en comisión para un cargo judicial[4]. Luego de ese primer nombramiento en comisión de un juez federal, durante los siguientes 215 años casi todos los presidentes llenaron vacantes judiciales haciendo uso de la recess appointment clause. En concreto, desde 1789 hasta 2004, todos los presidentes salvo 6 excepciones realizaron al menos un nombramiento en comisión de un juez federal, y 15 de ellos fueron realizados para la Corte Suprema[5]. La revisión de los antecedentes demuestra que, para el año 2004, los distintos presidentes habían realizado más de 300 nombramientos en comisión para cargos de jueces federales de diversas instancias[6].
Si bien es cierto que a lo largo de los últimos 20 años esta herramienta constitucional no ha sido utilizada, nada impide que se la vuelva a usar en el futuro. Además, es indudable que esta práctica constitucional demuestra que tanto el Presidente como el Senado siempre han interpretado que la recess appointment clause es de aplicación también para los cargos judiciales. Eso es exactamente lo mismo que surge del estudio de los precedentes judiciales norteamericanos en los pocos casos en los que se planteó que esos nombramientos del Presidente contradecían el texto constitucional (y que la crítica, por cierto, no menciona).
Sin embargo, para analizar el caso argentino Guidi hace hincapié en que serían varios los autores norteamericanos que postularon que la recess appointment clause de su Constitución no debería ser utilizada para designar jueces[7]. Además, pretende analizar el caso de la Constitución Nacional tomando un criterio similar al del voto en disidencia del fallo United States v. Woodley de 1985, en el que los jueces de la minoría del Ninth Circuit sostuvieron que la recess appointment clause lucía irreconciliable con los nombramientos de jueces en los tribunales previstos en el Article III de la Constitución federal norteamericana (similar a nuestro actual artículo110 de la Constitución Nacional) y que, por lo tanto, ante la supuesta falta de evidencia histórica de que la cláusula de los nombramientos en comisión hubiera estado pensada originalmente para los jueces federales, debía prevalecer una interpretación estricta que llevara a descartar que esa herramienta pueda usarse para nombramientos en el poder judicial.
Además de que el voto mayoritario del fallo Woodley llega a una conclusión diametralmente opuesta a la que propone la crítica, la postura de que la recess appointment clause no aplica para los jueces federales es una postura claramente minoritaria en los Estados Unidos. De hecho, lo común es que hasta los trabajos que son más críticos de aquella cláusula o que señalan la necesidad de interpretarla de manera restrictiva admitan que ella aplica para el nombramiento de jueces federales. Y eso es también lo que los propios tribunales federales norteamericanos decidieron en 1962, 1985 y 2004 en cada oportunidad en que un nombramiento de un juez federal en el marco de la recess appointment clause fue cuestionado judicialmente[8].
¿Las fuentes pueden obviarse?
Pero, y todo sea en aras de la argumentación, supongamos que esto tampoco es así.
A pesar de que se trata de una práctica histórica que se inició con Washington y lleva ya más de 200 años, en Estados Unidos alguno podría intentar señalar que no sobreabunda la evidencia de que los constituyentes de Filadelfia hayan querido que la recess appointment clause aplicara para los jueces federales. Si bien no lo dice expresamente, de alguna manera Guidi pretende “importar” esa discusión a la realidad argentina (en el segundo subtítulo de su trabajo se pregunta, literalmente, “¿se pueden nombrar jueces en comisión?”). Pero su crítica pasa por alto que nosotros no tenemos ese “problema”. Todo lo contrario. Fuera de la discusión estrictamente lingüística, en nuestro país la discusión de si el artículo 99, inciso 19 se refiere a los jueces federales queda resuelta con la revisión de las fuentes de nuestra Constitución, en particular, con la lectura del Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal que analizó y propuso modificaciones al texto constitucional sancionado en 1853, previo a la reforma de 1860. Esa revisión demuestra que nuestros constituyentes sí quisieron que esta herramienta aplicara también a los jueces federales.
La Constitución de 1853 había incluido los nombramientos en comisión en su artículo 83 inciso 23, que establecía una facultad mucho más amplia en cabeza del Presidente de la Nación, a quien le permitía realizar nombramientos permanentes por sí solo durante el receso del Senado[9].
La Comisión Examinadora de 1860 criticó duramente aquel artículo, en el que veían la “mano ignorante” de Alberdi. Por eso, ella propuso una modificación a raíz de la cual la norma quedó redactada casi de forma idéntica al actual artículo 99, inciso 19[10]. El Capítulo IV del Informe de la Comisión Examinadora, titulado “Atribuciones de los poderes”, le dedicó un punto completo a los nombramientos en comisión, y señaló de manera expresa que la facultad entonces consagrada en el artículo 83 inciso 23 de la Constitución era de aplicación para los casos de “los magistrados de la Corte Suprema y demás tribunales federales [art. 83, inc. 5]”[11]. La Comisión propuso la reforma de esa disposición para limitar las facultades del Presidente. Tomando el modelo de la constitución norteamericana, limitó esta facultad a los nombramientos en comisión e incluyó la parte final del inciso que desde entonces establece que ellos “expirarán al fin de la próxima legislatura”. De esta manera, además, modificó el criterio establecido por la Constitución de 1853 y estableció que los nombramientos en comisión no pueden tener carácter permanente. Es exactamente la misma norma que nos rige todavía.
Es indudable, entonces, que el término “empleos” en el artículo 99, inciso 19 de la Constitución aplica a los cargos judiciales federales, inclusive a los de la Corte Suprema. Esto se desprende de una lectura armónica del texto constitucional, de nuestra práctica institucional[12], de la práctica y de la jurisprudencia norteamericana cuya Constitución nos sirvió de modelo, y también surge expresamente del Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal (1860).
Por lo tanto, si alguien quisiera interpretar que el artículo 99, inciso 19 de nuestra Constitución no aplica para los jueces, bien podríamos estar ante un “evidente y ostensible apartamiento del inequívoco sentido que corresponde atribuir nada más ni nada menos que a la Carta Magna”[13].
Lo curioso es que Guidi sobrevuela este punto como si se tratase de una cuestión meramente accidental, que no hace al fondo del debate. De hecho, parece reducir el argumento de que los cargos de jueces constituyen “empleos” en los términos de la Constitución a una mera “sobresimplificación”, y plantea que hay margen para una discusión más profunda.
Sin embargo, se trata de un punto central, que hace al cien por ciento de la cuestión: si los cargos de jueces efectivamente son “empleos” en los términos de la Constitución, eso se proyecta de manera directa y evidente sobre la interpretación del artículo 99, inciso 19, que permite al Presidente “llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado”.
Si nos apartamos del significado del término “empleos” en el art. 99, inc. 19, podemos caer en la tentación del bilardismo interpretativo, es decir en la tentación de subordinar la interpretación constitucional a los resultados de la misma, con independencia de su texto, y todo en un lenguaje que no deja margen siquiera para la opinión contraria, debido a los peligros latentes que acarrea la lectura del texto de la Constitución. Peligros que, por lo demás, justo derivan de nuestras preferencias políticas o morales. En fin: la Constitución dice lo que dice. Los cargos de jueces son “empleos” que “requieren el acuerdo del Senado”. Así se hizo siempre en los Estados Unidos, y así se hizo aquí también. Sostener lo contrario es, lisa y llanamente, desconocer el texto de la Constitución en este punto y dejar de aplicarlo simplemente porque no nos gusta.
Pero más allá de que se trataría de un argumento sencillo, casi lineal (el razonamiento complejo no se me da fácil –como pareciera que le sucede a toda persona cercana al textualismo–), voy a intentar dar algunas respuestas más.
¿Todo lo que no me gusta hace “ruido estructural”?
Aunque no lo exponga claramente, el planteo de Guidi lleva a la conclusión inexorable de que el artículo 99, inciso 19 de la Constitución está en tensión directa y es incompatible con los artículos 99, inciso 4 (que establece el mecanismo para nombrar jueces federales con acuerdo del Senado) y 110 (que establece el principio de inamovilidad judicial). Es para resolver esa supuesta contradicción que elige interpretar creativamente el texto de la norma que cuestiona para que esta no diga lo que indudablemente dice.
El nombramiento en comisión de jueces federales sería directamente una violación a la Constitución porque: (i) interpretar lo contrario vulneraría el principio de independencia del poder judicial que también surge de ella, ya que estaríamos hablando de un juez que se sentiría “en deuda” con el Presidente; (ii) una interpretación “textualista” del artículo 99, inciso 19 podría llevar a la conclusión de que el Presidente puede repetir el nombramiento en comisión ad infinitum, aún en el caso de que el Senado rechace el pliego de quien fue nombrado bajo tal mecanismo, para lo cual la crítica se apoya en lo sostenido por la Corte en un fallo de 1958; y porque (iii) el artículo referido a los nombramientos en comisión no fue “ratificado” en 1994 porque la Convención no estaba habilitada para modificarlo, pero, en cambio, el actual artículo 99, inciso 4 sí se proyecta sobre él y refuerza la necesidad de interpretar de manera restrictiva la habilitación para nombrar en comisión.
¿Hay artículos con valor agregado?
Empiezo por el final. El autor dice que, como la Ley N° 24.309 no habilitó a la convención de 1994 a modificar el artículo 99, inciso 19, este último no fue “ratificado” en aquella reforma; esto significa que no fue derogado por el constituyente –porque no podía serlo–, pero tampoco fue confirmado expresamente por él.
Así, la crítica destaca que “el art. 99 inc. 19 está tan ‘ratificado’ como la obligación del gobierno de promover la inmigración europea o de sostener el culto católico”. Cabe preguntarse, sin embargo, por qué no puede afirmarse lo mismo de la forma republicana de gobierno, del derecho de propiedad, de la facultad de los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo, etc. Nada de esto fue ratificado por la reforma del 94.
Más allá de que si la Ley N° 24.309 no hubiera habilitado expresamente la modificación del contenido del entonces artículo 86 inciso 22, la especulación respecto de si su sentido cambió o no luego de la reforma parecería inconducente, la realidad es que el artículo 3° de la ley sí habilitó a la Convención a hacer una actualización de las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional previstas en el artículo 86. Y, en el contexto de esa habilitación, la Convención hizo una modificación cosmética en el artículo 86, inciso 22, que quedó plasmada en el actual artículo 99, inciso 19. Por lo tanto, aún si el argumento de Guidi fuera cierto, resultaría que la Convención reformadora de 1994 sí “ratificó” la facultad del Presidente de nombrar en comisión, y lo hizo más allá de tener en cuenta todos los antecedentes históricos mencionados y la práctica institucional seguida hasta el momento.
¿Por qué, entonces, la modificación fue solo de forma y no de fondo? Quizás porque la Convención vio en esa atribución presidencial lo que siempre fue desde sus orígenes: una excepción a la regla general del nombramiento de ciertos empleos del gobierno federal, incluidos los jueces de todas las instancias.
¿Cómo nadie se dio cuenta antes?
Sobre el argumento de que este mecanismo de nombramiento afecta la imparcialidad de los jueces, creo que el autor confunde los tantos. La crítica de Guidi da a entender que el nombramiento en comisión afecta a la independencia judicial porque el nombrado necesariamente va a estar pendiente de que el Presidente envíe su pliego, y por la naturaleza “precaria” de su nombramiento.
Una primera confusión se refiere al envío del pliego: la práctica constitucional de nuestro país no es esa. A diferencia de los Estados Unidos, en donde a veces se ha nombrado en comisión y el pliego se ha remitido de manera posterior, aquí, salvo la excepción del caso de 2015, la práctica constitucional ha sido enviar el pliego junto con el nombramiento temporario. Además, una vez hecho el nombramiento en comisión, el Presidente ya no puede revocarlo. De hecho, el texto constitucional solamente lo autoriza a nombrar, no a remover a alguien ya nombrado.
La segunda confusión es creer que la naturaleza temporaria del nombramiento en comisión repercute de manera necesaria sobre el ejercicio imparcial e independiente de la función judicial. Algunos jueces ocuparon su cargo por años y sin embargo no ejercieron su función de manera independiente. Además, si la independencia depende únicamente del plazo durante el cual se ocupa el cargo, habría que preguntarse qué sucedió con todos los jueces federales que tenían 72, 73, o 74 años luego de que la reforma del 94 incorporó la necesidad de obtener un “nuevo nombramiento” a partir de los 75 años ¿Todos dejaron automáticamente de ser independientes para intentar seguir en el cargo? Quizás, entonces, la independencia y la imparcialidad judicial no dependen solamente del tiempo que dura el nombramiento, sino también del compromiso ético y profesional del juez para con las instituciones republicanas.
Hablando de independencia judicial, la presidencia de Eisenhower es bastante reveladora al respecto. Cuando el presidente norteamericano asumió en 1953, luego de veinte años de gobiernos demócratas, no tenía reparos en decir en público que quería una Corte Suprema que volviese a ocupar el rol que había ocupado en los tiempos previos al New Deal. Ese mismo año, hizo uso de la recess appointment clause para nombrar a Earl Warren como Chief Justice del Máximo Tribunal federal. En 1954 el nombramiento fue confirmado por el Senado. Dos años más tarde, en 1956, hizo lo mismo con William J. Brennan, quien también fue posteriormente confirmado como juez por el Senado.
Si lo que el Presidente quería era una Corte más conservadora, salta a la vista que la “Warren Court” no cumplió con sus expectativas. Se cuenta que, años después de haber dejado la presidencia, Eisenhower habría dicho: “he cometido dos errores, y los dos están sentados en la Corte Suprema”[14].
Por supuesto, existe la posibilidad de que Guidi haya advertido un punto que pasaron por alto la totalidad de los constituyentes norteamericanos, la totalidad de los nuestros (en tres oportunidades), y que no fue correctamente tenido en cuenta a lo largo de más de 200 años de práctica institucional. Pero también existe la posibilidad de que su crítica esté perdiendo de vista la cuestión principal: que los nombramientos en comisión son un supuesto especial y excepcional previsto de manera voluntaria en la Constitución por cuestiones de buen funcionamiento del gobierno federal y de las instituciones republicanas, y que, como tal, no contradice ni afecta el principio de independencia judicial. El hecho de que los constituyentes hayan decidido sostener la disposición en tres oportunidades diferentes da la pauta de que, de la misma manera en la que el constituyente del 94 habrá entendido que el requerimiento de un “nuevo acuerdo” establecido en el artículo 99, inciso 4 para los jueces que cumplan 75 años no afecta a la independencia judicial, el nombramiento en comisión tampoco lo hace.
¿Todos los jueces federales fueron nombrados en comisión en 1955?
Otro problema de la entrada de Guidi es que presenta al textualismo como una suerte de “espantapájaros” y, para lograrlo, presenta un modelo de “textualismo” desfigurado, que nadie realmente defiende.
Tomando prestada una explicación que se dio en este mismo blog[15], es importante recordar que ser textualista no significa ser un fundamentalista del literalismo hasta el absurdo, ni tampoco desconocer el valor de los precedentes o de la práctica constitucional. Tampoco implica que no se pueda leer un texto de manera integral o sistemática, o que haya que desechar el contexto en el cual una norma fue sancionada.
Dicho de otra manera: ser textualista no significa vivir en una burbuja abstraída de la realidad, sino que la opción interpretativa siempre va a estar orientada por la preeminencia del texto, particularmente en caso de conflicto entre el texto y el resultado de su aplicación. De ahí que, para un textualista, una interpretación que lleve a anular una parte del texto constitucional siempre será sospechosa.
Ahora bien, Guidi da a entender que, si uno hace una interpretación “verdaderamente textualista” del artículo referido a los nombramientos en comisión, debe llegar a la conclusión de que: (i) el Presidente puede optar por no remitir jamás el pliego del juez al que nombra temporariamente mediante ese mecanismo; y (ii) el Senado no podría pronunciarse sobre el nombramiento que se hace en virtud del artículo 99, inciso 19. El autor exprime el argumento hasta convertirlo en hipérbole cuando afirma que según el textualismo “nada obsta a que un Presidente opte por pasar su mandato entero nombrando jueces en comisión apenas asume y -sólo si está satisfecho con su performance- renovando sus nombramientos cada verano. Si insistimos con que los nombramientos en comisión son intachables, y cada presidente se toma en serio el mecanismo, podríamos llegar a un mundo en el que las vacantes se van acumulando y, en algún momento, cada presidente nombra, apenas asume, a todos los jueces (¿jueces?) con los que transitará su mandato”.
El texto completo de la Constitución no resiste una lectura de esta naturaleza. Jamás se puede admitir que se haga de la excepción la regla. Por lo demás, la crítica se apoya en una lectura peculiar del fallo “Montero” de 1958, la cual tiene al menos dos grandes problemas.
La primera dificultad es que se olvida del contexto del caso. “Montero” giró alrededor de la situación de un juez que no había sido nombrado en comisión siguiendo el procedimiento del artículo 99, inciso 19, sino que había sido puesto en comisión en 1955 por medio del Decreto-ley 112/55 del gobierno de facto del General Lonardi, que declaró en comisión a todo el Poder Judicial. Luego del dictado de ese decreto-ley, el mismo gobierno había establecido por medio del Decreto-ley 487/1955 que los jueces declarados en comisión gozarían de la garantía de inamovilidad “hasta tanto se constituyan los poderes constituidos”. Cuando asumió el gobierno de Frondizi y comenzó a nombrar jueces para los cargos que estaban “cubiertos” en comisión, el Senado brindó acuerdo a una tercera persona para el cargo que todavía ocupaba bajo esa modalidad el juez Belisario Montero. Éste planteó –con base en el entonces artículo 86, inciso 22, actual 99, inciso 19– que no se lo podía separar de su cargo hasta tanto no concluyera el “período legislativo”. Su recurso fue desestimado, al igual que en otros casos[16], pero la Corte consideró pertinente hacer una aclaración respecto de cómo había que interpretar aquella “declaración en comisión”.
Fue en ese marco que nuestro Máximo Tribunal dijo que los nombramientos en comisión –aludiendo, en realidad, a las declaraciones en comisión de un gobierno de facto– caían cuando el Senado brindaba acuerdo al “nombrado” en comisión o a otra persona. Pero, como se desprende del contexto señalado, no hizo alusión a esos dos supuestos porque haya interpretado que eran los únicos en los cuales debe caer un nombramiento en comisión del artículo 99, inciso 19, sino porque justamente los casos referidos a los jueces que habían sido declarados en comisión por un gobierno de facto giraban alrededor de esas dos alternativas. De hecho, en el propio fallo se señala que se hace esa interpretación en favor de las facultades de iure del Poder Ejecutivo y del propio Senado[17].
El análisis de Guidi no distingue entre el nombramiento en comisión del artículo 99, inciso 19 y la declaración en comisión realizada por un gobierno de facto. El primer problema, entonces, consiste en tomar aquel precedente fuera de su peculiar contexto para interpretar que esos son los únicos casos en los que esto sucede.
El segundo problema es que la lectura que el autor hace de este precedente es parcial, porque la Corte no dijo solamente eso. El Tribunal también afirmó que el Artículo II, Sección 2, cláusula 3a de la Constitución de los Estados Unidos –que, como mencioné, es la fuente de nuestro artículo 99, inciso 19– “no ha tenido, ni directa ni indirectamente, la finalidad de asegurar al funcionario nombrado en comisión una inamovilidad irrevocable durante todo el siguiente período legislativo, sino la de prevenir posibles abusos del Poder Ejecutivo en detrimento de las facultades del Senado” (considerando 3, segundo párrafo). No luce adecuado interpretar que esta afirmación estaba pensada solamente para el caso de una “confirmación” por parte del Senado o para el caso de que la Cámara Alta preste acuerdo a otra persona[18].
¿Hay “ruido textual”?
Pasemos, finalmente, al “ruido textual” que remarca Guidi. Su trabajo plantea que, en la interpretación del artículo 99, inciso 19 que se ha hecho a lo largo de los años, ha habido una suerte de “reescritura” de la Constitución. Sostiene que cuando el artículo establece que los nombramientos en comisión pueden ser efectuados por el Presidente para llenar las vacantes de los empleos “que ocurran durante [el] receso [del Senado]”, debe entenderse que está haciendo referencia únicamente a las vacantes que, por decirlo de alguna manera, “comienzan a existir” durante el período receso.
Esta crítica afirma que existe una clara diferencia entre “ocurrir” y “existir” (o “subsistir”), y que parece forzado utilizar el primero de esos términos para hacer que el artículo 99, inciso 19 diga que el Presidente está habilitado para llenar las vacantes de los empleos que meramente se encuentran vigentes durante el receso del Senado.
Creo que la tesis de Guidi es correcta. Además, me animo a decir que lo más probable es que la mayoría de los textualistas coincidan con esa parte de su crítica. No así la Corte, claro. Como bien señala Guidi, en el año 1990 el Máximo Tribunal se expidió al respecto y afirmó que “ocurrir” puede interpretarse como “hallarse presente”. Así, la Corte sostuvo que la norma constitucional admite los nombramientos en comisión para los casos de las vacantes que subsisten al momento del receso del Senado[19]. Además, este es el criterio que se viene sosteniendo como válido hace más de un siglo en nuestro país[20] (y hace más de dos, en los Estados Unidos[21]). Tomando en cuenta que en otros puntos el autor da cierta importancia a la “práctica institucional”, entiendo que aquí eso también debería valerle de algo[22]. Esta también parecería ser la postura que adopta la doctrina mayoritaria en nuestro país[23], aunque quizás muy pocos de ellos sean textualistas, obviamente[24].
Colofón
Da la sensación de que Guidi interpreta la Constitución de conformidad con las enseñanzas del bilardismo interpretativo: llegar al resultado no es lo más importante, es lo único que importa. De ahí que, por ejemplo, una magistratura federal no sea un “empleo” en los términos en los que la propia Constitución utiliza la palabra; más de 200 años de práctica constitucional no sean nada; las fuentes de la Constitución también puedan obviarse sin tanto problema; y si, hasta ahora, no se dijo que los nombramientos en comisión aplicados a jueces son inconstitucionales porque afectan a la independencia judicial, esto se debe a que después de más de dos siglos de constitucionalismo nadie más se había dado cuenta. Es también por eso que, unos párrafos después de plantear un abordaje notoriamente creativo del artículo 99, inciso 19 de la Constitución para interpretar el significado de la expresión “empleos que requieran el acuerdo del Senado”, puede sostener sin problema alguno que la palabra “ocurran” sí tiene un significado lingüístico determinado que debe restringir la interpretación constitucional.
Por supuesto, como hemos visto, hasta—sino sobre todo—un textualista podría coincidir con el autor en este último punto, lo cual se debe algo irónicamente a que el autor parece haber experimentado una conversión al textualismo, aunque ciertamente selectiva. Después de todo, un textualista jamás sostendría que el ejercicio de una atribución expresamente prevista en el texto de la Constitución (y de la cual no se ha hecho un ejercicio abusivo en nuestro país) constituya una “vieja forma de atropello institucional”, mucho menos una violación de la Constitución. Cuando “el texto es clarísimo” un textualista no confunde sus deseos con la realidad. El artículo 99, inciso 19 de la Constitución es claro y se aplica a los nombramientos judiciales.
Por otro lado, llama la atención que la crítica se detenga a analizar situaciones hipotéticas de las más creativas, pero ni siquiera menciona una situación concreta que bien podría darse “si el verano nos sorprende”: la de un nombramiento en comisión posterior a la nominación de candidatos que hayan agotado su participación y a que se hubieran agotado todas las instancias de participación ciudadana en el marco del Decreto 222/2003 y del proceso de audiencias públicas previsto en el Reglamento del Senado. Ese posible nombramiento en comisión se daría frente a lo que podría considerarse como una omisión del deber institucional del Senado de aprobar o rechazar los pliegos enviados por el Poder Ejecutivo a pesar de que una de las vacantes en nuestra Corte Suprema ya lleva más de tres años y la otra se producirá inexorablemente el próximo 29 de diciembre al momento en que el juez Maqueda cumpla 75 años. Tener dos vacantes en una Corte Suprema de cinco integrantes es un problema institucional serio. Esto nos dejaría una Corte Suprema con un altísimo riesgo de quedar paralizada frente a cualquier eventualidad[25]. ¿Puede haber un problema real acá o este es un “ruido estructural” al que hay que hacer oídos sordos? En un contexto así, ¿sería también inconstitucional para Guidi el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 99, inciso 19?
Hay que valorar el hecho de que Guidi le haya dedicado más de la mitad de su entrada a hacer un abordaje justamente textualista del término “ocurran” del artículo 99, inciso 19. Si bien, como anticipamos, se trata de un textualismo selectivo no utilizado en el caso de la expresión “empleos, que requieran acuerdo del Senado”, algo es algo.
Freud decía que la proyección es un mecanismo de defensa por el cual uno atribuye a otros determinados pensamientos, sentimientos o deseos que, por algún motivo, no puede aceptar como propios. Quizás esto explique por qué para Guidi: “No hay nada más intencionalista que un textualista asustado”. Sin embargo, alguien podría creer simétricamente que: “No hay nada más textualista que un interpretavista asustado”.
Ignacio Arizu
Universidad Austral
[1] En su famosa crítica al originalismo, Paul Brest distingue al menos dos formas de textualismo (estricto y moderado) y dos formas de intencionalismo (estricto y moderado) como ejemplos de este método de interpretación constitucional (Brest, Paul, “The Misconceived Quest for the Original Understanding”, Boston University Law Review, Vol. 60, pp. 205-217 (1980)).
[2] En concreto, el artículo dice: “The President shall have Power to fill up all Vacancies that may happen during the Recess of the Senate, by granting Commissions which shall expire at the End of their next Session.”
[3] Ver Gribbon Motz, Diana, “The constitutionality and advisability of recess appointments of Article III judges”, Virginia Law Review, Vol. 97, No. 7 (Noviembre 2011), pp. 1665- 1684.
[4] Washington nombró como juez de de la District Court de Virginia a Cyrus Griffin. Ver Buck, Stuart et al., Judicial Recess Appointments: A Survey of the Arguments 2-6 (Federalist Society Paper 2004), disponible en: https://fedsoc.org/commentary/publications/judicial-recess-appointments-a-survey-of-the-arguments al 20/11/2024.
[5] Buck, et al., Judicial Recess Appointments… Appendix A, p. 15.
[6] Ibídem, Appendix B, p. 16.
[7] Entre otros, Guidi cita una nota de Henry Hart publicada el 2 de octubre de 1953 luego del nombramiento en comisión del Chief Justice de Earl Warren, Hart says confirmation first, disponible en: https://www.thecrimson.com/article/1953/10/2/hart-says-confirmation-first-to-the/ al 20/11/2024.
[8] Cfr. United States v. Alloco, 305 F.2d 704, 709-14 (2d Cir. 1962); United States v. Woodley, 751 F.2d 1008, 1012-13 (9th Cir. 1985) (en banc); Evans v. Stephens, 387 F.3d 1220, 1223-1224 (11th Cir. 2004). La Corte Suprema denegó el certiorari en todos estos casos y nunca se pronunció sobre el tema.
[9] La disposición establecía:“[e]n todos los casos en que segun los artículos anteriores, debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá durante el receso de este, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado á dicha Cámara en la próxima reunion para obtener su aprobación”. La referencia a los “artículos anteriores” a los que hacía alusión la norma incluía, por definición, al caso del artículo 85 inciso 5, que señalaba que el Presidente de la Confederación “nombra a los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores, con acuerdo del Senado”.
[10] Luego de la reforma de 1860, el artículo quedó redactado así: “el Presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión, que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. En la reforma del año 1994 se le introdujeron modificaciones de forma, y la norma quedó redactada tal como se la lee hoy.
[11] Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal, p. 28. Disponible en: https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=hvd.hl1gqf&seq=34 al 20/11/2024.
[12] Si solo nos centramos en los nombramientos en comisión de jueces de nuestra Corte Suprema, tenemos que: (i) el 14 de enero de 1878, Nicolás Avellaneda nombró en comisión a Ulasdialo Frías; (ii) el 3 de abril de 1889, Miguel Juárez Celman nombró en comisión a Luis V. Varela; (iii) el 23 de junio de 1890, Juárez Celman firmó un decreto confirmando nombramientos previamente hechos en comisión de 21 jueces, incluyendo el de Abel Bazán el 14 de enero de 1890; (iv) el 29 de marzo de 1892, Carlos Pellegrini nombró en comisión a Benjamín Paz, en reemplazo de Luis Sáenz Peña; y (v) el 21 de abril de 1910, José Figueroa Alcorta nombró a Dámaso Palacio luego de la jubilación de Octavio Bunge.
[13] CSJN, “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c/ Santiago del Estero s/ Acción Declarativa de Certeza”, Fallos: 336:2148, p. 2161 (2013).
[14] Un comentario particular sobre el caso de la “Warren Court”: en su artículo, Guidi menciona que en los Estados Unidos los jueces nombrados en comisión solían adoptar la práctica de no empezar a ejercer sus funciones hasta tanto no obtuvieran el posterior acuerdo del Senado. Sin embargo, Earl Warren dirigió las últimas audiencias previas al célebre Brown v. Board of Education of Topeka (347 U.S. 483 (1954)) no solo antes de haber recibido acuerdo por parte del Senado, sino antes de que su nominación hubiese sido siquiera oficializada. Además, él fue quien redactó el voto unánime del Tribunal. Y no es un caso único en que un juez federal nombrado en comisión ejerció de inmediato la función judicial.
[15] Ramírez Calvo, Ricardo, Un Falso Textualismo. El Requisito De Residencia Para Ser Electo Jefe De Gobierno De La Ciudad De Buenos Aires, publicado en “En Disidencia”, 7/8/2023, disponible en: https://endisidencia.com/2023/08/un-falso-textualismo/ al 19/11/2024.
[16] CSJN, “Sagasta”, Fallos: 241:50 (1958).
[17] CSJN, “Montero”, Fallos: 241:151, p. 153 (1958).
[18] En este punto, comparto la interpretación que ya se ha hecho sobre que la Corte dijo dos cosas independientes. Ver, por ejemplo, Manili, Pablo Luis, “La designación de funcionarios en comisión por el Poder Ejecutivo”, Revista Jurídica Austral, Vol. 2, N° 1 (junio de 2021): 257-271.
[19] CSJN, “Jueces en comisión”, Fallos: 313:1232 (1990).
[20] En un acuerdo extraordinario del año 1922, por ejemplo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal sostuvo que: “el significado que el vocablo ‘ocurra’ empleado en el sentido de acontecimiento casual, imprevisto, accidental, no procurado, etc., debe comprender todos aquellos casos en que la vacancia aunque producida durante el período legislativo, existe durante el receso por causas ajenas a la voluntad del presidente, como cuando se ha producido a última hora, o como en el caso, cuando, habiéndose propuesto el nombramiento en su oportunidad, el Senado no se ha pronunciado a su respecto antes de la clausura de las sesiones parlamentarias” (“Nombramientos de Jueces en Comisión. Receso Parlamentario”, JA, Tomo 9, p. 667, 1922).
[21] Ese criterio fue confirmado por la Corte Suprema federal en 2014 en el caso NLRB v. Canning, 573 U.S. 513 (2014). Sobre este punto, y a modo de comentario personal sobre la consideración referida a que “may happen” presenta alguna diferencia sustancial con “ocurran”, y que en tal sentido el caso norteamericano no es equiparable al nuestro: la traducción literal del verbo “ocurrir” al inglés sería –supongamos que no sea “happen”– “occur”. La definición de “occur” según el Diccionario de Cambridge y de Oxford es, bueno, “to happen”. El Diccionario de Collins es más disruptivo. Dice: “when something occurs, it happens”.
[22] Guidi se manifiesta sorprendido que en 2015 “no se haya hablado lo suficiente del momento en que debía producirse la vacante para poder ser rellenada por un nombramiento en comisión”. La explicación es, tal vez, más sencilla de lo que parece. Por un lado, como ya dije, la doctrina y jurisprudencia nacional y norteamericana venían sosteniendo un criterio particular hace ya décadas. Pero, por el otro, al menos una de las vacantes se había producido efectivamente durante el receso del Senado. Recordemos que las vacantes se habían generado por la renuncia de Zaffaroni (carta de renuncia del 31/10/2014, con efectos a partir del 31/12/2014) y Fayt (carta de renuncia del 15/9/2015, con efectos a partir del 11/12/2015). En 2014 las sesiones ordinarias fueron prorrogadas hasta el 31 de diciembre (Dec. 2063/14). En 2015, en cambio, las sesiones ordinarias fueron prorrogadas solamente hasta el 9/12/2015 (Dec. 2329/15).
[23] Solo por citar algunos: González Calderón, Juan A., “Derecho Constitucional Argentino”… p. 399; Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar, Tomo III, Buenos Aires, 2005, p. 273; Gelli, María A., “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 867; etc.
[24] El propio Scalia compartía esta postura. De hecho, en el citado “NRLB v. Canning”, le dedicó todo un apartado de su voto en disidencia al “plain meaning” de la recess appointment clause, y allí sostuvo que un abordaje textualista y originalista del término “may happen” –llamémosle “ocurrir”– llevaba a entender aquellas palabras como “may happen to arise” –llamémosle “comenzar a existir”, aunque la traducción no sea textual– (ver “NRLB v. Canning”, pp. 27-28 del voto en disidencia).
[25] Es cierto que se podría apelar al llamado de conjueces. Sin embargo, ese llamado se tiene que hacer caso por caso, lo que dista de ser una solución eficiente (sin mencionar que el conjuez, al mismo tiempo, debe relegar tareas en su propio tribunal). La parálisis de la Corte no sería total, sino parcial. Podría resolver muy pocos casos, como ocurrió, por ejemplo, después del juicio político a la Corte en 1947. Es imposible imaginar un funcionamiento normal sostenido en el tiempo apelando a la herramienta de los conjueces. Como contrapartida, el nombramiento en comisión permitiría un funcionamiento más ordenado y daría tiempo al Presidente y al Senado para dar una solución definitiva al problema.
