Todo cuerpo persevera en su estado de reposo o movimiento uniforme y rectilíneo a no ser que sea obligado a cambiar su estado por fuerzas impresas sobre él (Primera Ley de Newton)
La reciente contienda electoral ha traído una nueva fuerza política al gobierno de la República Argentina y, con ella, la aspiración de producir cambios en varios sectores del Estado. Algunos de ellos, como los distintos Ministerios, no producen mayor dificultad que articular una transición razonable. Otros, en cambio, se realizan sobre instituciones que gozan de algún tipo de reaseguro para sus titulares y los alejan de los avatares electorales. ¿A cuánta distancia los ponen? Esa es la gran pregunta que se produce en estos días, a raíz de la voluntad manifestada por el Presidente electo de que la Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, renuncie a su cargo o, si no lo hace, articular alguna estrategia legal -aún desconocida- para que se produzca esa vacante. En esas estábamos cuando la Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Highton de Nolasco, declaró en la radio que:
… el cargo de procurador general de la Nación que hoy ocupa Alejandra Gils Carbó «es vitalicio» y por lo tanto «la única manera de dejarlo es a través de un juicio político». Al respecto, agregó que esa situación «es la misma que con el cargo de un ministro de la Corte Suprema, el de la Defensoría General de la Nación y todos los cargos del sistema judicial».
Haciéndose eco de esas declaraciones, sostiene Mario Wainfeld en su columna dominical de Página 12 que
«… el caso más chocante es el de la procuradora general. Por mandato constitucional cuenta con acuerdo del Senado, revista en otro poder del estado, goza de estabilidad similar a los jueces, solo es removible mediante juicio político».
Highton asimila el cargo de Procurador General al de Ministro de la Corte, y Wainfeld agrega que esa similitud se da por «mandato constitucional». ¿Es esto así? Rotundamente, no. El artículo 120 de la Constitución Nacional, que incorpora el instituto del Ministerio Público dice que «es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República (…) Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones». Hasta allí llega la protección constitucional. Ni es inamovible por su imperio ni el único modo de removerlo es el juicio político (el art. 53 CN sólo menciona como funcionarios sometidos a ese proceso al «presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema»).
Ahora bien, ¿de dónde proviene su garantía de inamovilidad? De la ley dictada por el Congreso Nacional que regula la Procuración General. La ley 24946 la preveía en su artículo 13 y la nueva Ley Orgánica Nro 27148 lo hace en el artículo 62:
Art. 62.- Estabilidad. El Procurador General de la Nación, los procuradores fiscales, el fiscal nacional de investigaciones administrativas, los fiscales generales, los fiscales generales de la Procuración General de la Nación, los fiscales y los fiscales de la Procuración General de la Nación gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad.
El art. 76 prevé el mecanismo de remoción para el Procurador General, que la ley dispone que puede ser solo por las causales y el procedimiento previsto por la Constitución para el juicio político. Ergo, donde la Constitución prevé para el Ministerio Público autonomía funcional y para el Procurador inmunidad funcional e intangibilidad de remuneración, la ley las reglamenta dándole al cargo carácter de vitalicio y disponiendo el juicio político como mecanismo de remoción. Esto pone en duda las declaraciones de Highton de Nolasco, en el sentido de que lo que ella sostiene es lo que dice actualmente la ley, pero esa regulación no ha sido sometida todavía al control de constitucionalidad sobre su correcta adecuación a la norma fundamental. Así, lo que podemos afirmar con seguridad, es que Highton ha adelantada opinión en esa posible controversia. Es sostenible -creemos que con buenos fundamentos- la opinión contraria.
Respecto de la inamovilidad, la Constitución prevé que la Nación Argentina adopta la forma republicana de gobierno (art. 1) y esta supone la limitación del poder, como nota fundamental, lo cual conlleva la rotación en los cargos públicos. Este principio, bien lo sabemos, no es absoluto pero sí debe estar explícitamente dispuesto en la norma constitucional, como una variante aristocrática a esa forma de gobierno. Si siguieramos esta línea argumentativa -aquí embrionariamente expuesta- podríamos sostener que el carácter vitalicio de los cargos de gobierno es un «privilegio» de interpretación restrictiva y limitada a los previstos especialmente en la Constitución. Mutatis mutandi, así lo sostuvo nuestra Corte Suprema respecto de la posibilidad de someter a juicio político a funcionarios no enumerados en el texto constitucional, en el caso Molinas c/Nación Argentina del 24/9/1991:
«Los únicos magistrados y funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político son los que enumera el art. 45 de la Constitución Nacional, y una ley de rango inferior no puede crear más inmunidades que las que contiene la Carta Magna» (Fallos 314:1091)
Dice la Corte en la sentencia que tal conclusión no se ve afectada por el hecho de que el funcionario haya sido nombrado por acuerdo de dos terceras partes de los miembros del Senado, porque si se admitiese la discrecionalidad del Congreso para ampliar los casos previstos en el texto constitucional, se vulneraría el principio de igualdad ante la ley, «que es derivación directa del sistema republicano adoptado por nuestra Constitución Nacional» (cons. 6). Esta jurisprudencia, por su parte, fue ratificada de forma expresa luego de la reforma de 1994, en el caso «Solá» (Fallos 320:2509).
Tanto la inamovilidad en el cargo como el mecanismo de remoción limitado a las causales y procedimiento de juicio político, como vemos, no están previstos en el plan constitucional y son discutibles desde el punto de vista republicano. La asimilación que hace Highton entre el régimen aplicable al cargo de Procurador General y el de Ministro de la Corte Suprema tambalea. La Constitución dispone que el Procurador General debe gozar de «autonomía funcional» (no recibe instrucciones) e «inmunidad funcional» (de arresto, opinión, imposibilidad de traslado sin conformidad, etc.), pero estos son conceptos que tienen significados específicos en la jurisprudencia de la Cortey no son equivalentes a «estabilidad vitalicia» (cf. caso Torres c/Ministerio Publico, del 27/12/2012) .
Ahora bien, que la Constitución no diga que el Procurador General sea inamovible no significa que el mismo pueda ser removido en cualquier momento o discrecionalmente. Simplemente, supone que hay amplitud de debate respecto de como se materializan los valores previstos en el artículo 120 y que hacen a la función del Ministerio Público. Son varios los esquemas institucionales posibles para asegurar la magistratura idónea e imparcial a la que aspiramos. Sólo debemos descartar aquellos que violan la Constitución y el ideal igualitario que está en la esencia de una verdadera república.
Muy buena nota y lucida como siempre. Me parece un buen punto el que señala Valentín en cuanto al rol del PG como jefe de los Fiscales y director de la política criminal de los Fiscales Federales, parece demasiado poder, en una república, para un funcionario inamovible en su cargo.
Art 3 Art. 3º- Funciones en materia penal. El Ministerio Público Fiscal de la Nación tiene a su cargo fijar la política de persecución penal y ejercer la acción penal pública, conforme lo establece el Código Procesal Penal de la Nación y las leyes complementarias, en todos los delitos federales y en aquellos delitos ordinarios cometidos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mientras su competencia no haya sido transferida a la jurisdicción local.
No hay que remitirse más que los post Tsc de esta semana para darse cuenta que los jueces y en especial la Corte, también fijan la agenda política. Tal vez una alternativa más republicana seria acotar o democratizar más las facultades discrecionales del PG. Saludos.
Agrego que hay quienes sostienen la tesis extrema de la removilidad libre del PGN por el Presidente. La idea básica es la siguiente: el 99 inc 7 dice que el presidente «por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución». Como el art. 120 no establece un procedimiento de nombramiento especial, dice la tesis, entonces el PGN podría ser removido por el PEN, por sí solo. Obviamente, la tesis no es sostenible, ya que -entre otras cosas- hace tabla rasa con la idea de independencia funional real (no meramente conceptual, plano en el que es claramente distinguible de la inamovilidad) y tiene una mirada demasiado expansiva del art. 99 (con ese criterio, el presidente podría remover a un secretario letrado de una vocalía de la Corte). Pero la tesis está dando vueltas por ahí también.
Seba: Es interesante el punto, aunque habría que pensar en otro ejemplo que pueda probar por vía del absurdo que esa tesis es incorrecta. La facultad de nombrar un secretario letrado le corresponde a la Corte por imperio del art. 113 de la Constitución, que prevé específicamente que la Corte «nombrará a sus empleados». Ergo, aplicaría la excepción prevista en el art. 99, inc. 7 ya que se trataría de empleados cuyo nombramiento está reglado de otra forma por la Constitución. En la reforma de 1994 se eliminó la referencia a empleados «de la Administración», en el 99, inc. 7. Ahora dice «empleados» a secas. Habría que ver los debates de la convención para entender el porqué del cambio.
¡Touché! Creo, de todos modos, que aunque el ejemplo para la reducción al absurdo no funcione, la idea subyacente sigue siendo digna de considerar. El art. 99 inc. 7 se refiere a empleados en la órbita del PEN. No parece sencillo extrapolar la facultad a empleados y funcionarios fuera de esa órbita, más allá de que -como bien señalás- el cambio textual en la referencia del mismo inciso pueda sugerir lo contrario.
Coincido con tu interpetación del alcance del art. 99, inciso 7. Lo interesante del caso es que obligaría a pensar si no son también inconstitucionales todas las restricciones que por vía de ley se impusieron sobre ese «por sí solo» en leyes como la carta orgánica del BCRA, la ley de servicios de comunicación audiovisual, etc.
El caso Molinas que cita el autor es sobre una situación previa a la reforma del 94, cuando todavía se discutía la ubicación «institucional» del MPF (recordemos que, por entonces, entre otras cosas los fiscales representaban al Estado nacional en juicio -especialmente en el interior del país pero, a veces, también ante la propia Corte, fuera de la función «requirente»).
No es un dato menor. Como tampoco, creo, el hecho de que la remisión al juicio político como mecanismo de remoción funciona como una «norma de reenvío». No se trata del Congreso dictando la Constitución, sino del Congreso asumiendo un procedimiento constitucional como propio.
Eso no tiene nada de objetable cuando tal procedimiento, por su propia estructura compleja y la concurrencia de voluntades que supone, opera como una garantía procedimental contra la discrecionalidad y el control político de cualquier facción por sobre las restantes.
La adopción de una regla constitucional «más gravosa» respecto de una «regla legislativa», sólo podría ser objetada si por su intermedio se cercena de algún modo una «potestad» constitucional de alguno de los poderes del Estado (siempre que no aceptemos como buena la teoría de «congelamiento del rango normativo»). Pienso, por ejemplo, en la exigencia legal de una mayoría agravada para modificar una ley, que pareciera cercenar las reglas de la representación democrática previstas constitucionalmente (con su régimen de mayorías simples y agravadas).
Pero en este caso, la adopación de la regla «más gravosa»,. opera como una garantía de la independencia requerida constitucionalmente sin cercenar ninguna potestad constitucional.
De algún modo, la tesis del autor de la nota, pareciera asumir que la independencia del MPF es una «independencia menor»,sujeta a cierta forma de tutela por el PEN y, por ende, que no puede ser «indebidamente» expuesta en su protección a un tratamiento parlamentario que garantiza una pluralidad de actores políticos que opera como garantía de independencia.
Sin embargo, desde el 94 el MPF es independiente y goza de autonomia funcional.
Habrá que ver que pasa con esta historia, aunque debo confesar que me causa cierta perplejidad que el arbol (en el caso, Gils Carbó) nos tape el bosque.
Sería una paradoja que el Estado de derecho en su versión Cambiemos tenga su propio caso Sosa, como una de sus medidas fundacionales.
Excelente post, Valentín. Como de costumbre. Tiendo a coincidir con tus conclusiones generales. Es claro que el art. 120 no establece la «inamovilidad mientras dure la buena conducta», lo que es coherente con no haberse modificado el art. 53 de la CN en 1994.
También me parece claro que hay alguna vinculación entre «independencia funcional» (real, no hipotética) y cierta protección en el cargo. La cuestión, como vos bien decís, es dónde -en el espectro de posibilidades- nos paramos
Seba: La independencia funcional no parece ir atada necesariamente a la protección del cargo, en lo que se refiere a la duración. Parecería estar más relacionada con la posibilidad no recibir órdenes de nadie, de tener el manejo de los recursos, intangibilidad en las remuneraciones e inmunidades funcionales y tener así libertad para actuar.
De acuerdo, como decía más abajo, en que son conceptualmente separables. Pero me pregunto cuánta independencia real puede tener un funcionario que puede ser removido por la sola voluntad presidencial. Quizás la PGN deba funcionar de esta manera, pero esa es una discusión distinta.
Estoy de acuerdo con que el PGN no puede depender del Ejecutivo. Una cosa es la inconstitucionalidad evidente de la Ley de Ministerio Público al establecer el mecanismo de juicio político para remover al PGN, y otra es qué mecanismo de remoción podría aplicar frente a esa inconstitucionalidad. Teniendo en cuenta la ubicación del art. 120, parece muy dificil sostener la tesis de que puede ser removido por el Presidente así nomás. Más allá de eso, insisto en que la relación que hay ente la «independencia funcional» y la protección en el cargo no está relacionado con su duración. Podría durar un plazo breve en el cargo y no por eso perder su «independencia funcional». Podría, del mismo modo, ser removible a través de un mecanismo similar al de los jueces inferiores y por eso perder esa independencia.
La jurisprudencia de la Corte que se cita es anterior a la reforma del 94 que constitucionalizó el Ministerio Público -dándole a su vez, carácter «unipersonal»- y consagró su independencia y autonomía funcional. Pareciera entonces que el estándar fijado por la Corte en aquél momento podría ser reexaminado. Siendo así, debemos preguntarnos si es la ley la que regula las condiciones de permanencia del Procurador General, cuanto hay de inconstitucional en que esta tome el estándar del juicio político -en un todo compatible y constitucionalmente «probado» para asegurar la independencia consagrada a favor del MPF-. El Congreso tiene autonomía para fijar las condiciones de egreso y no parece irrazonable que adopte como propio el estándar constitucional del juicio político. Más bien al contrario, es una autolimitación de los poderes políticos que pareciera honrar la independencia del MPF consagrada constitucionalmente.
En cuanto al carácter vitalicio del cargo, no pareciera tampoco ser antirepublicano. Mas bien al contrario, es compatible con el principio de estabilidad en el empleo (cómo podría reconocerse la estabilidad con base constitucional y fundada en principios republicanos a un empleado de mesa de entradas y negarse ese derecho, sin más, al titular de un órgano extrapoder «independiente»?).
Todo esto no implica que no pueda discutirse sobre la conveniencia del modelo legislativo del MPF (sobre todo ahora que Gils Carbó lo sacó de la galería de reliquias y parece que lo ha puesto a funcionar en muchos ámbitos, cuestión que no debería ser dejada a un lado en esta discusión, para no circunscribirla a la idea difundida por los medios de «fiscal militante»), pero en el contexto y con los argumentos en que se está llevando a cabo es claro que el único propósito que persigue el nuevo gobierno es hacerse del Ministerio Público, sacar a su titular y poner a alguien alineado con sus políticas.
Me pregunto finalmente si estaríamos dispuestos a asumir que todo lo que digamos sobre la situación jurídica respecto de la»estabilidad» de la Procuradora General, aceptaríamos aplicarlo a todos los fiscales federales y si, en consecuencia, la suerte que le toque a su «status legal» debería alcanzar a Marijuan, Rívolo y cuanto otro fiscal federal se nos ocurra nombrar. Entre ellas, la suerte de que sus mandatos sean acortados y/o expuestos a mecanismos de remoción -que es lo que seguramente hará el Pro- más discrecionales y con menos requerimientos en cuanto a la conformación de mayorías. Puntualmente, me pregunto qué hubiéramos dicho si, por ejemplo, para enjuiciar a CAmpagnoli se hubiera mofiicado el jury del MPF haciéndolo más permeable a las mayorías que pudiera adminsitrar el entonces «oficialismo». ¿Hubiéramos pensado entonces que no hay ninguna garantía constitucional que protegiese la independencia de los fiscales frente a ese cambio sobreviniente de las reglas de remoción y/o de duración de los mandatos para facilitar -vulnerando de tal modo la independencia- la remoción de tales miembros?
Ultimo comentario, en tono de reflexión: si a Gils Carbó se le reconoció -como a sus predecesores- la estabilidad en el cargo mientras dure su buena conducta, esta no podría limitarse con un argumento de inconstitucionalidad, asumo, sin promover la correspondiente acción judicial frente a un acto político-adminsitrativo «estable».
O acaso invocaremos, entonces, torpemente, la teoría del «conocimiento del vicio»?
Lo hará el PRO?
Ultimo comentario bis. Por qué los que bancamos a la Corte con el caso Sosa -recuerdo, el procurador fiscal de Sta Cruz removido por NK- no deberíamos hacer lo propio con un intento análogo frente a Gils Carbó?
Don Valentin, vaya incògnita que «deja picando» -como dirìa su par Don Lahitou-.-
Descarto que los trabajadores del sr Presidente en ciernes, estaràn ya dàndose a la tarea de dilucidarla, hallando esa mejor manera que sòlidamente les insinùa, que llevarìa a efecto el deseo del Elegido.-
Tampoco sorprenderìa que la Corte Suprema, por gestiòn de su prematura cortesana, haga que sea lo que no es, como se consigue para sì propia que no sea lo que es.-
Excelente post! Da en el clavo. Ahora bien, el art. 120 procura evitar que el procurador general cambie cada cuatro años con el Poder Ejecutivo–a la vez que procura evitar procuradores militantes (como Gils Carbó demostró en varias oportunidades). El presidente electo está en una disyuntiva: si consigue correr a GC, se corre el riesgo que en la práctica constitucional el procurador sea visto como un funcionario de confianza del presidente.
Sobre la disyuntiva: ¿podrá una PERSONA romper con la inercia de pensar en términos de que si el sistema normativo lo permite, pues ya hay instalada una característica de la argentinidad que implica (es una fija) que un nombrado sin estabilidad esta dispuesto (¿obligado?) a ser pro-nombrador? Alguién se anima a postular que la «corriente» puede correrse al opuesto, cual péndulo, y que en un futuro todos sospechemos que el funcionario «nombrado» va a tener una natural tendencia a ser un poquito más duro con quién lo nombró para despejar esas sospechas? Saludos de A. Huxley y su mundo Feliz.
Es interesante, pero no se si la tendencia es solo argentina. En USA pasa algo parecido (USSC Humphrey’s Executor). Saludos desde la tierra de los cínicos.
Ignacio: ¿En qué parte del art. 120 de la CN se procura evitar un cambio periódico del procurador general? Parecería que el art. 120 no dice nada al respecto. Es más, con una figura similar en cuanto a eso de ser un «órgano independiente» con «autonomía funcional», la Constitución fija plazos de duración (me refiero al Defensor del Pueblo, art. 86, CN. De hecho, la CN le da una protección más explícita al defensor que al procurador al prever la necesidad del acuerdo del Senado para su remoción). En realidad, el texto del art. 120 parece estar más enfocado en evitar funcionarios que reciban órdenes de arriba y que puedan así trabajar con libertad. Pero no hace referencia a la duración. Saludos!