Cuando todo indicaba que nos dedicaríamos, como país, a dejar atrás viejas formas de atropello institucional (para encontrar nuevas, claro), aparece de nuevo el fantasma de los jueces en comisión. La herramienta del art. 99 inc. 19 de la Constitución (que permite al Presidente “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”) había sido utilizada con alguna frecuencia durante el siglo XIX y había caído gradualmente en desuso, al igual que en los Estados Unidos[1]. Desde la reforma constitucional de 1994 no se había utilizado para nombrar jueces, hasta que un recién asumido Mauricio Macri desempolvó la cláusula para nombrar dos miembros para la Corte Suprema.
La historia es recordada: la reacción de la política (incluso en partidos aliados) y de amplios sectores de la sociedad civil fue tan airada que finalmente se suspendió el juramento de los ministros hasta que atravesaron el proceso usual y obtuvieron el acuerdo de los dos tercios del Senado. El propio oficialismo de entonces reconoció que su intentona había sido un error[2]; los propios candidatos declararon que no habrían asumido sus cargos en comisión[3]. Tras un tambaleo, se llegó a un acuerdo sobre reglas institucionales básicas. Te acordás, hermano, qué tiempos aquellos.
Sin embargo, un repaso rápido del debate doctrinario de entonces me enfrenta a resultados menos unánimes. Muchos abogados sintieron la necesidad de explicar que el nombramiento podría, tal vez, acaso, hipotéticamente, pongamos, ser cuestionable políticamente, pero no jurídicamente. La Constitución dice lo que dice. Los cargos de jueces son “empleos” y “requieren el acuerdo del Senado”. Así se hizo siempre en los Estados Unidos, y así se hizo siempre aquí. Nada más hay que discutir, almas bellas: las objeciones podrán ser estéticas o políticas, pero jamás jurídicas (o, a lo sumo, éstas podrán ser esgrimidas por quienes no conocen el texto de la constitución o por quienes confunden el derecho vigente con sus preferencias).
Me propongo revisar esa discusión en dos partes. Inicialmente, deseo mostrar que una interpretación textualista debe conducir a una interpretación restrictiva en cuanto a la fecha en la que se produjo la vacante que se rellena “en comisión”: ésta debe haberse producido “durante” el receso, y no antes. Si bien parece obvio, no ha sido la postura predominante hasta ahora, y creo que esta sola limitación ya implica alguna racionalidad en el mecanismo. Sin embargo, en general, quienes han participado en esta discusión han apelado a argumentos de tipo estructural. Creo que si abrimos esta puerta quedamos a un paso de llegar a otra conclusión: la Constitución no permite nombramientos judiciales en comisión.
Ruido textual: ¿qué ocurre “durante” el receso?
No deja de sorprenderme que en 2015 no se haya hablado lo suficiente del momento en el que debía producirse la vacante para poder ser rellenada por un nombramiento en comisión. Volvamos al art. 99 inc. 19: el Presidente puede “llenar las vacantes […] que ocurran durante su receso [del Senado]”. El texto es clarísimo: la cláusula se aplica únicamente a las vacantes que “ocurren durante el receso”, no las que ocurren antes. Sin embargo, en nuestra historia la cláusula se ha utilizado muchas veces para cubrir vacantes producidas antes del receso. Creo que esta práctica es claramente contraria al texto de la Constitución (se trate de cargos judiciales o no) y debe ser abandonada. En la terminología de la Corte Suprema, se trata de un “apartamiento ostensible del unívoco sentido” del texto constitucional que, como tal, daña la forma republicana de gobierno[4].
Antes de seguir, asegurémonos de que no hay ninguna interpretación posible que permita entender que una vacante que “ocurre durante el receso” también puede ser una vacante que se produjo antes del receso pero que subsiste al llegar éste. Es claro, creo, que la segunda opción se trataría de un uso irreconocible del castellano: por más que hablemos de un estado permanente, en el uso habitual del lenguaje éste “ocurre” cuando se adquiere ese estado y no en cada instante en el que no se altera. La muerte de Bertrand Russell ocurrió el 2 de febrero de 1970 y, si bien sigue muerto, nadie diría que murió cada día desde entonces. Ocurre exactamente lo mismo con una vacante: si la vacante ocurrió en mayo, nadie podría decir que ocurre desde mayo o que sigue ocurriendo hoy. Nadie habla así. No he logrado dar con ningún ejemplo de utilización de “ocurrir” que permita entender que una vacante producida antes del receso también “ocurre” durante el receso.
Es interesante que en esto la cláusula se diferencia de la “Recess Appointments Clause” de la Constitución de los Estados Unidos, en la que se inspiró. El texto en inglés habla de las “vacancies that may happen” durante el receso. La Corte Suprema de aquel país interpretó, siguiendo una tradición que se remontaba a Jefferson[5], que la frase es ambigua, ya que puede construirse la frase como diciendo “vacancies that may happen to be” en lugar de “vacancies that may happen to fall” durante el receso[6]. La propia Corte reconoce que la interpretación es lingüísticamente forzada y que se esfuerza en realizarla para encajar con la práctica histórica y los propósitos de la cláusula (volveré sobre esta cuestión). Pero lo importante es que en la versión en español no existe resquicio alguno para forzar el lenguaje como tanto le costó al tribunal norteamericano: no se me ocurre modo, siquiera elíptico o metafórico, en el que pueda entenderse que una vacante “ocurre” en cualquier momento que no sea el instante en el que aparece.
En su fallo de 1990 sobre la cuestión[7], la Corte Suprema argentina intenta -casi al pasar- una explicación de cómo esto sería posible: nos informa que la segunda acepción de “ocurrir” -en el Diccionario de la Real Academia Española- es “acaecer” y que, a su vez, la segunda acepción de “acaecer” es “hallarse presente”. Displicente, lanza que se puede llegar a esta interpretación “sin demasiado esfuerzo” y sugiere que la norma deja un “amplio marco de decisión”. Bueno. Esta huida al diccionario para buscar acepciones de acepciones mientras se jacta del poco esfuerzo que le costó hace intuir que hay algo mal, como en la famosa anécdota de “la contraparte es un conchudo” en su acepción de “sagaz o astuto”[8]. Efectivamente lo hay.
“Acaecer” no es la “segunda acepción” de “ocurrir”, como dice la Corte, sino que “ocurrir” es definido como “acaecer, acontecer, suceder”. Es decir, “ocurrir” es lo que estos verbos tienen en común, y su significado no se superpone con cualquiera de las acepciones individuales de cada una de estas palabras. De modo más obvio, “suceder” puede significar “seguir (a alguien o algo) en el tiempo o en el espacio”, como cuando se dice que “el día sucede a la noche”. Sin embargo, es claro que “ocurrir” no es sinónimo de “suceder” en este sentido (“el día ocurre a la noche” significa algo radicalmente distinto de “el día sucede a la noche”, si es que significa algo). Así, de la definición de “ocurrir” es claro que significa “acaecer, acontecer, suceder” en el sentido que todas estas palabras comparten que es el de “hacerse realidad”[9].
Esto debería bastar para descartar la procedencia de la cobertura de vacantes producidas antes del receso. No es éste el lugar para debatir sobre el valor de la práctica institucional para interpretar la Constitución (yo, por ejemplo, creo que en general lo tiene). Lo que sí parece claro es que no puede validarse a la ligera una práctica que va directamente en contra de cualquier interpretación posible del texto constitucional (una “práctica contra-constitutionem”, dijo la Corte en un caso similar[10]).
Queda la posibilidad, sin embargo, de que alguien me diga que hay algo muy valioso en la posibilidad de realizar nombramientos en comisión, algo que hace que valga la pena sacrificar el propio texto de la Constitución.
En NLRB v. Canning[11], el único fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos dedicado al tema, se concluyó que una interpretación amplia era deseable para servir el propósito de la cláusula: en sus palabras, “permitir al presidente obtener la asistencia de funcionarios subordinados cuando el Senado, debido a su receso, no puede otorgarles el acuerdo”. Aquí es donde vemos que nuestra cláusula podrá ser parecida en su texto, pero no en su propósito (siempre se vuelve a Pierre Menard): el sistema norteamericano exige el acuerdo del Senado para cerca de 1200 funcionarios del Poder Ejecutivo, incluyendo secretarios, subsecretarios, embajadores, asesores jurídicos, etc. Estos cargos exigen que el Poder Ejecutivo se proteja contra el bloqueo del Senado, ya que su falta de cobertura le impediría funcionar correctamente. Es este temor el que orienta la interpretación de la Corte[12]. No es lo que ocurre con los jueces ni lo que ocurre en la Argentina, incluso si el texto lo permitiera.
Es interesante notar que el fallo de nuestra Corte Suprema sobre jueces en comisión busca un argumento similar: el propósito de la cláusula, dice, es “evitar la prolongación de la vacancia que, siempre, fatalmente, afecta el desempeño de la función judicial”. Así -dice la Corte- se evita que la vacante permanezca “durante un considerable espacio de tiempo”.
Como observa Belluscio en su disidencia, esto podía tener sentido con las comunicaciones y transportes de 1860, pero dudosamente con los de 1990 – o 2024. Esta perplejidad queda reforzada por la reforma de 1994. Como se sabe, la reforma creó un sistema de selección de jueces inferiores harto complejo: concurso, terna, envío de pliego, acuerdo del Senado, nombramiento. Además, la misma reforma redujo el plazo del receso legislativo de siete a tres meses. Resulta imposible decir -sin que parezca una burla- que las demoras en la cobertura de vacantes judiciales se deban al receso legislativo, o que una demora de tres meses en un puesto judicial sea inaceptablemente larga. De hecho, las ternas pasan en el Poder Ejecutivo cerca de un año en promedio[13]. El propio presidente actual ha pasado casi un año sin enviar un solo pliego para tribunales inferiores. Los procesos para nombramientos para la Corte Suprema, si bien en teoría podrían concluirse en mucho menos tiempo, suelen demorar varios meses producto de los sucesivos actos de transparencia y participación ciudadana a los que están sometidos, tanto en el Ejecutivo[14] como en el Senado[15], así como al tejido de los acuerdos políticos necesarios.
Así, tal vez desde siempre pero de seguro desde la reforma constitucional de 1994, si hubiera alguna duda acerca de cómo interpretar el art. 99 inc. 19, ésta debe serlo a favor de la tesis restrictiva. Los motivos que pueden haber existido en los Estados Unidos para realizar una interpretación amplia no son los que existen aquí, y los que pueden haber existido aquí en 1990 no son los que existen hoy.
La interpretación restrictiva, además, es apoyada por una consideración estructural: impide los nombramientos en comisión sucesivos. Me explico. La vacante ocurre una sola vez. Si ocurre durante el receso, puede ser cubierta a través de un nombramiento en comisión (durante ese mismo receso, claro está). Si al finalizar este nombramiento la vacante no fue regularmente cubierta, ya no podría ser cubierta nuevamente “en comisión”, ya que la cláusula se aplica únicamente a vacantes producidas durante el mismo receso en el que se realiza el nombramiento. Alternativamente, si se considerara que el fin de la comisión implica una “nueva vacante”, ésta se habría producido durante el periodo de sesiones (el “fin de la Legislatura”, fecha en la cual expira el nombramiento en comisión, está lógicamente comprendido dentro de “la próxima Legislatura”[16] y por lo tanto la nueva vacante no se produce durante el receso)[17].
Deseo realizar una última consideración sobre el fallo de la Corte Suprema de 1990. Este fallo cita como fuente un dictamen de la Comisión de Negocios Constitucionales del Senado de 1917, en el que la Comisión -con la firma, entre otros, de Joaquín V. González- validó el nombramiento en comisión de embajadores cuyas vacantes se habían producido poco antes del receso. Para llegar a esa conclusión, los senadores ponderaron que el nombramiento debía hacerse “de buena fe” cuando “por causa de imposibilidad o de evidente interés público [las vacantes] no hayan sido provistas constitucionalmente”. También pondera que en “muchos casos y por motivos ajenos a la voluntad del Presidente” pueden no haberse enviado los pliegos a tiempo. Es decir: incluso el dictamen que se muestra comprensivo con el nombramiento en comisión para cargos cuya vacante se produjo antes del receso, no contempla el caso de que el Presidente haya dejado pasar todo el año sin enviar pliegos y decida esperar al verano para realizar nombramientos en comisión, ni el caso de que el pliego haya sido correctamente enviado pero no haya sido aprobado por el Senado por cuestiones políticas. Creo que el dictamen llega a un resultado incorrecto, pero no puede decirse que no haya prestado atención a la necesidad de impedir futuros abusos.
Tanto el fallo de la Corte argentina, como el de la Corte estadounidense, como el dictamen del Senado, sin embargo, admiten sin demasiado pudor que están apartándose de una interpretación meramente textual: hay un valor que buscan preservar -en el caso de nuestra Corte, la continuidad del servicio de justicia, en el de la norteamericana, la continuidad del funcionamiento del Ejecutivo. Dado que muchos han defendido -en 2015, ¿en 2024?- que proceden los nombramientos en comisión para rellenar vacantes producidas antes del receso, creo que puedo aventurar que ese tipo de razonamiento interpretativo está relativamente extendido. Si nos permitimos esta salida -esto es, si admitimos que en definitiva el art. 99 inc. 19 tendrá que ser entendido del mejor modo posible para realizar el esquema de gobierno de la Constitución- creo es otro el resultado al que llegamos: no podemos utilizar el art. 99 inc. 19 para nombramientos judiciales.
Ruido estructural: ¿se pueden nombrar jueces en comisión?
Los “empleos” a los que la Constitución les exige acuerdo del Senado son tres: embajadores, militares y jueces. A estos últimos, a partir de la reforma de 1994, se agregó que deben ser realizados “en sesión pública” y, en el caso de los jueces de la Corte, con dos tercios de los votos. El art. 99 inc. 19, de todos modos, habla sólo de “empleos que requieran el acuerdo del Senado”. Si la cláusula habla de “empleos” sin excluir a los judiciales -se nos dice- no nos cabe a nosotros distinguir donde el constituyente no lo ha hecho. Creo que esta posición es una sobresimplificación.
Sigamos el juego “dura lex, sed lex” que se nos propone. Imaginemos que el primero de diciembre el Presidente nombra a un juez “en comisión” para la Corte Suprema. Durante el periodo de sesiones, el Presidente podrá enviar regularmente el pliego del ahora juez “en comisión”, en cuyo caso el Senado tendrá que tratarlo; si lo aprueba, permanecerá en el cargo regularmente a través de un nuevo nombramiento. Esto ya es extraño: ¿qué independencia del poder político tiene un juez que está ejerciendo su cargo bajo la presión de agradar al Presidente para que envíe su pliego o al Senado para que lo apruebe? Probablemente poca.
Más extraño aún es el caso de que el Senado rechace el nombramiento regular: nada en el texto del art. 99 inc. 19 indica que el nombramiento del juez en comisión caduca si el juez no obtiene el nombramiento del Senado[18], y tampoco está claro que someter al juez a este tipo de espada de Damocles sea deseable. Así, tenemos o bien un juez cuya permanencia pende del envío de su pliego por el Ejecutivo, o un juez que trabaja para complacer a la mayoría del Senado, o un juez elegido por el Presidente que permanecerá en el cargo contra la voluntad del cuerpo que habría debido prestarle acuerdo. Como en un multiple choice: todas incorrectas.
Las contraindicaciones no terminan aquí. Si prestamos atención, nada en la Constitución obliga al Presidente a buscar la cobertura regular del cargo durante el periodo de sesiones subsiguiente. Es decir: nada obsta a que un Presidente opte por pasar su mandato entero nombrando jueces en comisión apenas asume y -sólo si está satisfecho con su performance– renovando sus nombramientos cada verano[19]. Si insistimos con que los nombramientos en comisión son intachables, y cada presidente se toma en serio el mecanismo, podríamos llegar a un mundo en el que las vacantes se van acumulando y, en algún momento, cada presidente nombra, apenas asume, a todos los jueces (¿jueces?) con los que transitará su mandato.
Alguien podrá decir que estoy hablando de un escenario catastrófico, pero nuestra época ha visto la ruptura de innumerables reglas no escritas de convivencia democrática. Tal vez el mundo que estoy imaginando sea uno de tal barbarie que los jueces en comisión sean el menor de nuestros problemas, pero dudo que alguien pueda decirme que estoy hablando de ciencia ficción. Si tengo razón, no son pruritos estéticos ni consideraciones políticas las que llevan al rechazo de los nombramientos de jueces en comisión: es la propia garantía de la independencia judicial establecida por la Constitución la que lo hace.
El art. 110 de la Constitución dispone que los jueces “conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta”. Como ya dijo la Corte Suprema en Aparicio y Uriarte, la independencia judicial protegida por este artículo está irremediablemente dañada por un sistema que condiciona la permanencia del juez a sus simpatías políticas (o incluso uno que aparente hacerlo). Es precisamente esto lo que ocurre cuando los jueces “en comisión” dependen, para su confirmación en el cargo, de aprovechar su breve nombramiento para complacer al Presidente que habrá de enviar su pliego (y no retirarlo) y al Senado que habrá de confirmarlo. Algo similar ha considerado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Reverón Trujillo v. Venezuela: si no se cuentan con adecuadas garantías de permanencia en el cargo, se corre el riesgo de que el juez actúe con reverencia hacia el ente nominador o sancionador de quien dependa su continuidad[20].
Es cierto que antes de la reforma constitucional se habían nombrado jueces en comisión y que la Corte no ha invalidado hasta ahora esta práctica[21]. Sin embargo, creo que aquellos nombramientos ocasionales no alcanzan para desvirtuar el razonamiento de este apartado. El profesor Henry Hart -escribiendo sobre este mismo tema- lo dijo mejor de lo que yo podría hacerlo: “una práctica ocasional, sostenida por meras suposiciones, no puede zanjar una cuestión básica de principio constitucional”. De todos modos, incluso si diéramos por buena la práctica anterior, e ignoráramos las consecuencias que las reformas de la Constitución conllevan para la interpretación de las cláusulas en cuestión[22], el intenso proceso de 2015-2016 también debe ser entendido como una práctica con el mismo valor que la anterior. Si le daremos valor a la práctica para interpretar el art. 99 inc. 19, no veo por qué esta última experiencia -en la que nuestras instituciones discutieron, por primera vez de modo frontal y consciente, la posibilidad de los nombramientos judiciales en comisión- contaría menos que el nombramiento del juez federal de Comodoro Rivadavia de Alfonsín.
Creo que debemos rendirnos ante la imposibilidad de resolver los problemas interpretativos del art. 99 inc. 19 apelando a su texto desnudo. No lo hizo la Corte estadounidense, no lo hizo la Corte argentina, no lo hizo el Senado en 1917, no lo hizo el Senado en 2015, ni lo hizo la mayoría de quienes defendieron los nombramientos en comisión de 2015. Si esto es así -en definitiva, si lo que estamos intentando entender el sistema de gobierno de la Constitución y no un texto aislado- no logro vislumbrar una interpretación razonable de la estructura constitucional y de la garantía de independencia judicial que permita admitir la posibilidad de que la facultad del art. 99 inc. 19 se aplique a los nombramientos judiciales[23].
Colofón
En 2015 se habló bastante de un “error político” que de ningún modo empañaba la legalidad de la decisión de nombrar jueces en comisión. Vaya si es un error político: hacerlo no solo rompería una práctica constitucional bastante consolidada desde la reforma de 1994 sino que sería, además, letal para la propia legitimidad de las instituciones que recibirán esos nombramientos. Un tribunal de justicia, sin “la espada ni la bolsa”, no puede permitirse esos vaivenes en su consideración pública. De todos modos, he deseado mostrar que, parafraseando un texto famoso, lo que reconocen como errores son violaciones a la Constitución.
También he deseado sugerir que el texto puro de la Constitución no alcanza para resolver el problema. Creo que desde el textualismo es imposible defender que puedan cubrirse vacantes producidas antes del receso. Pero si reconocemos que puede haber motivos para permitir que vacantes anteriores sean cubiertas en comisión (por ejemplo, una vacante producida la noche anterior al receso), estaremos acudiendo a argumentos estructurales que, creo, rápidamente deberían llevarnos a concluir que el art. 99 inc. 19 no puede aplicarse a jueces – no, al menos, si seguimos valorando la independencia judicial.
Deseo realizar una última -prometo, ésta sí última- consideración sobre el fallo de 1990. Ese fallo se dictó como respuesta a una solicitud de la Cámara del Crimen, que no sabía si tomarle el juramento a ciertos jueces nombrados en comisión por el Presidente. Así, la Corte rápidamente afirmó su competencia para “conocer en todo aquello que concierna a la investidura de los jueces nacionales y, desde luego, a la propia existencia de dicha investidura”. Sería interesante que -si el verano nos sorprende con nombramientos en comisión- la Corte Suprema ejerza esta competencia y, antes de tomar juramento al afortunado ganador, evalúe si ese nombramiento fue dictado en ejercicio de competencias constitucionales y si protege adecuadamente la independencia judicial. La respuesta tal vez nos sorprenda.
Sebastián Guidi
Universidad de San Andrés
[1] Se suele citar la práctica norteamericana como autoridad para justificar la nuestra. De todos modos, no suelen mencionarse algunos aspectos relevantes. Uno es que la enormísima mayoría de los “recess appointments” judiciales fueron realizados antes de 1963. Después de que el presidente Dwight Eisenhower realizara tres nombramientos “en comisión” para la Corte Suprema (Earl Warren, William Brennan y Potter Stewart), el Senado emitió una resolución advirtiendo que este tipo de nombramiento debía ser realizado en circunstancias absolutamente excepcionales (106 Cong. Rec. 18130–18145 [1960]). Desde entonces, ningún juez de la Corte fue nombrado en comisión y muy pocos lo fueron en tribunales inferiores.
Otro aspecto relevante es que los jueces nombrados en comisión solían adoptar la práctica de aceptar sus cargos pero no comenzar a tomar audiencias o decidir casos sino hasta que obtenían el acuerdo del Senado. Oliver Wendell Holmes, de hecho, ni siquiera renunció a su cargo judicial anterior hasta que se aseguró el nombramiento del Senado. Esta tradición fue interrumpida recién con los dos nombramientos en comisión realizados por Bush (h.), tras lo cual ningún presidente (Obama, Trump o Biden) volvió a realizar nombramientos en comisión.
[2] Años después, el presidente Macri consideró que si bien la medida era “perfectamente legal y constitucional” y que en su momento las críticas le parecieron “exageradas”, más tarde consideró que el nombramiento en comisión fue “un error” (Mauricio Macri, Primer tiempo, p. 34).
[3] Las audiencias públicas de la Comisión de Acuerdos trataron en este asunto. Carlos Rosenkrantz, ante la pregunta de su habría asumido el cargo, afirmó que “[d]adas las circunstancias que sucedieron con posterioridad a la designación, la asunción no hubiera sido una posibilidad para mí”. Horacio Rosatti, menos terminante, afirmó que “entiendo que este posicionamiento de senadores generó sí un antes y un después” y ponderó que, a pasar de no tener ningún obstáculo para asumir el cargo, no lo había hecho.
[4] CSJN, UCR Santiago del Estero (2013).
[5] De todos modos, si de Padres Fundadores se trata, no se puede dejar de mencionar que Alexander Hamilton (autor del Federalista 78, en el que se discute el poder de nominación del Presidente) era de la opinión de que los “recess appointments” sólo podían ser realizados para vacantes aparecidas durante el receso y no antes. Véase Michael B. Rappaport, “The original meaning of the Recess Appointments Clause”, 52 UCLA Law Review 1487, 1519-1520 (2005).
[6] NLRB v. Canning, 573 U.S. 513 (2014). De modo particularmente elocuente, otra de las formulaciones utilizadas por las fuentes de la Corte para esta interpretación (que descarta) es la de “vacancies [that] happen[] to occur” durante el receso. Si bien en la traducción hay que estar atentos a los faux amis (“occur”, “ocurrir”), es imposible no pensar que -siguiendo este razonamiento- si la Constitución norteamericana hubiera dicho “vacancies that occur during the recess”, la interpretación de NLRB v. Canning habría sido imposible.
[7] Fallos 313:1232.
[8] En el caso, un litigante dijo que su contraparte era “un conchudo” y, al ser reprendido por el Tribunal de Ética, explicó que lo decía en la acepción de “astuto, cauteloso, sagaz”. Por supuesto, esto no le resultó para evitar la correspondiente sanción disciplinaria. Lecciones y Ensayos, nro. 85, 2008, “Las ambigüedades poco recomendables”, ps. 241-243.
[9] Por si fuera poco, “acaecer” tampoco significa “hallarse presente” a secas sino -de nuevo, según el Diccionario de la Lengua Española de la RAE- es un término en desuso para decir “hallarse presente, concurrir a algún paraje”. Es claro que se trata de un verbo que refiere a la acción física de concurrir a algún lado, lo que surge de todos los ejemplos brindados por la entrada correspondiente del “Diccionario histórico de la lengua española”. Además, ninguno de los ejemplos históricos citados por este diccionario brinda motivo alguno para creer que ésta haya sido una acepción utilizada o conocida en el español rioplatense de 1860 o 1994.
[10] CSJN, “Bertuzzi, Pablo Daniel y otro c/ EN – PJN y otro s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 3 de noviembre de 2020, Fallos: 343:1457.
[11] 573 U.S. 513 (2014).
[12] Existe otra diferencia fundamental que explica la permisividad de la Corte norteamericana. A diferencia del Congreso argentino, el norteamericano no tiene un periodo de sesiones obligatorio, sino que es el propio Congreso el que decide cuándo vuelve a sesionar y cuándo está en receso. Así, un Senado disconforme con un juez nombrado en comisión puede terminar rápidamente su nombramiento reuniéndose y volviendo a entrar en receso. Esta posibilidad le está vedada al Senado argentino, que deberá, impotente, ver al juez en comisión atravesar el año legislativo completo.
[13]Según un trabajo realizado por la Universidad Nacional de José C. Paz, en el periodo 2001-2018 transcurrió un plazo promedio de 364 días entre la recepción de la terna por parte del PEN y el envío del pliego al Senado. A esto debe sumarse un promedio de 667 días desde la publicación de edictos hasta la elaboración de la terna y otros 296 días entre la recepción del pliego por parte del Senado y la publicación del decreto del nombramiento. Es decir, durante el periodo 2001-2018, una vacante judicial tardó un promedio de 1.327 días en ser rellenada. Sin haber sacado cuentas, me atrevo a calcular que este número se ha ampliado considerablemente con los retiros de pliegos efectuados por los gobiernos de Alberto Fernández y Javier Milei.
[14] Decretos 222/03 y 588/03.
[15] Arts. 123 bis a 123 decies del Reglamento del Honorable Senado de la Nación.
[16] Estoy asumiendo que el “fin de la Legislatura” es la finalización del periodo de sesiones ordinarias, como lo hace la Corte en Fallos 206:130.
[17] Este argumento, siguiendo la terminología estadounidense, puede encontrarse también en Michael B. Rappaport, “The original meaning of the Recess Appointments Clause”, 52 UCLA Law Review 1487, 1509 (2005).
[18] En un caso sobre nombramientos en comisión realizados durante la dictadura de Aramburu, la Corte Suprema decidió que el nombramiento en comisión queda revocado si el Senado presta acuerdo para el mismo cargo al nombrado en comisión u otra persona, pero nada dice sobre el caso en el que el Senado se limite a rechazar el acuerdo para el nombrado en comisión (Fallos 241:151).
[19] No se trata de un caso hipotético. En los Estados Unidos, el juez Roy Winfield Harper fue nombrado en comisión en 1947 por Harry S. Truman y su nombramiento en comisión fue renovado dos veces consecutivas hasta que fue nombrado con acuerdo del Senado. En total, en los Estados Unidos existieron ocho casos de jueces con dos o más nombramientos en comisión.
[20] Reverón Trujillo v. Venezuela, sentencia del 30 de junio de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), par. 81 (véanse en general párs. 67-81).
[21] Los fallos de la Corte mencionados en este texto no trataban directamente sobre la cuestión acerca de si podían realizarse nombramientos judiciales en comisión, sino que deciden cuestiones vinculadas a la finalización de dichos mandatos o al momento en que debe producirse la vacante para que el nombramiento en comisión sea válido.
[22] La reforma constitucional de 1994 aparejó varios cambios que alteraron la sistemática de la independencia judicial y que, tal vez en un análisis más profundo, podrían llevar a conclusiones diferentes a las que se podría haber llegado bajo la Constitución de 1853-60. Por ejemplo, la consagración de los tratados internacionales con jerarquía constitucional puede haber alterado la concepción de “independencia judicial” requerida por el bloque de constitucionalidad. Además, los jueces ya no están sujetos a un acuerdo “simple” del Senado, sino que deben realizarse en sesión pública y, en el caso de los jueces de la Corte Suprema, con mayoría de dos tercios. Además, se cambió la norma relativa a la duración de los jueces en el cargo, limitándola a los 75 años de edad. Todos estos cambios sugieren que podría concluirse que podría rechazarse la práctica anterior a la reforma constitucional no solamente por su contenido, sino por haber sido realizada al amparo de una constitución que acaso lo permitía y que ya no lo hace.
Por cierto, el art. 99 inc. 19 no fue “ratificado” por la Convención Constituyente de 1994, ya que los nombramientos en comisión no se encontraban entre los puntos habilitados para su reforma por la Declaración de Necesidad de Reforma. Es decir, el art. 99 inc. 19 está tan “ratificado” como la obligación del gobierno de promover la inmigración europea o de sostener el culto católico: no fue derogado, pero tampoco recibió una ratificación afirmativa.
[23] En los Estados Unidos, son varios los autores que han observado esta incompatibilidad (o al menos tensión) entre la independencia judicial y los nombramientos en comisión: Henry Hart, Hart says confirmation first, Harvard Crimson, 2 de octubre de 1953 (“If Governor Warren takes his seat as Chief Justice next Monday. . . before his nomination has been confirmed by the Senate, he will in my judgment violate the spirit of the Constitution, and possibly also its letter”); Vicki C. Jackson, Packages of Judicial Independence: The Selection and Tenure of Article III Judges, 95 Georgetown Law Journal 965, 977 (2007) (“Because a recess-appointed judge is dependent on both Executive renomination and Senate confirmation to stay in office, such appointments raise evident concerns for the independence of the interim appointee”); Judith Resnik, Judicial selection and democratic theory: Demand, supply, and life tenure, 26 Cardozo L. Rev. 579, 629-630 (2004) (“challenges to the legality of temporary judgeships can be based on the view that judges dependent on renomination by the Executive in a relatively short time frame lack the kind of independence guaranteed by both the Due Process Clause and Article IlI”). Una elaboración más larga de estas objeciones puede leerse en Steven M. Pyser, “Recess appointments to the federal judiciary: An unconstitutional transformation of Senate advice and consent”, 8 University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 61 (2007).
