La crítica evangélica a ver la paja en el ojo ajeno antes que la viga en el propio parece ser el principio que articula el escrito de Federico Morgenstern: «Sentencias de Tribunales Colegiados: problemas relacionados con la formación de mayorías» (JA, Suplemento de CSJN, 28/9/2011). El autor procede de la siguiente forma: parte de un pronunciamiento de la Corte Suprema (A, L vs GCBA s/amparo, del 24/05/2011) sobre la necesidad de que exista, en las sentencias, un cierto consenso argumentativo que sostenga la solución común adoptada so pena de que la misma no sea considerada un acto judicial válido. De allí pasa a analizar como la Corte construye algunas de sus sentencias y concluye que ella parece no poder vivir de acuerdo con sus propias expectativas. Esta conclusión y el desarrollo para llegar a ella, hacen a este artículo sumamente recomendable y una «rara avis» en el espectro doctrinario argentino: los que analizan a la Corte Suprema desde la lógica de su funcionamiento antes que desde sus decisiones concretas.
Empecemos por la doctrina cortesana, citada en el considerando 4to de la sentencia que critica la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires:
«Que esta Corte tiene dicho que toda sentencia constituye una unidad lógico-jurídica y no es sólo el imperio del tribunal ejercido en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento, sino que esa parte dispositiva debe ser la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos (Fallos: 308:139; 313:475, entre otros). En tales condiciones, si —como ocurre en este caso— un pronunciamiento judicial carece de mayoría de fundamentos sustancialmente coincidentes sobre la cuestión que decide, resulta descalificable como acto judicial válido y debe ser revocado (Fallos: 321:1653; 326:1885; 332:826, 1663, entre muchos otros).»
El artículo utiliza muchos ejemplos, pero los dos principales son los referidos a la aplicación por parte de los tribunales inferiores de la doctrina emanada de Sandoval y Arriola, situación que fuera comentada por A. Freeland en sendos posts, aquí y aquí (que Morgenstern cita en su artículo). Esa aplicación no es arbitraria sino que los disensos existentes obedecen no a una mala interpretación sino a la existencia de distintas líneas de argumentación presentes en los fallos, con sus diferencias ocultas bajo la pátina de una solución común al caso concreto. Esto, como muy bien se ocupa de destacar Morgenstern, conspira contra la certeza del Derecho y es particularmente relevante en el ámbito del derecho penal, por las especiales garantías con que cuentan los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado.
No es cuestión aquí de que reproduzcamos el artículo, aguándole la fiesta a los que quieren un producto de primera mano y no un refrito bajo la forma de resumen interesado. Digamos simplemente que, con gran regocijo intelectual nuestro, Morgenstern penetra en temas generalmente olvidados en la doctrina vernácula: el consenso y el disenso en las decisiones, la Corte como institución o como grupo de jueces, el modo en que las sentencias se articulan y la necesidad de diálogo y debate para un tribunal colegiado. Hemos expresado nuestro interés en estos temas a lo largo de muchos posts, especialmente en la serie «Respetuosamente, disiento» (I, II y III), marcando quizás las tensiones existentes en la díada «consenso-disenso». La necesidad de lograr certeza en la aplicación del Derecho, parece inclinar a Morgenstern por el primer término del binomio, más propio del derecho continental que del anglosajón. En nuestra opinión, ambos sistemas tienen ventajas y desventajas, en la medida en que se los aplique con fidelidad a sus postulados básicos.
Se plantea así una pregunta central: ¿está la Corte equivocada en su modelo o simplemente aplica mal el que le tocó en suerte? Morgenstern no se plantea abiertamente esta pregunta. Destaca la necesidad de ser responsables en los disensos, de tener una postura institucional de la Corte y de fomentar el diálogo. Ensalza las posturas institucionalistas de Roberts y Ginsburg y pone en duda los disensos de Scalia (aunque reconoce la consistencia de sus posturas a lo largo del tiempo). De este modo, postula la conveniencia de posturas consensuales, trayendo a colación la unanimidad y simplicidad argumentativa de Brown vs. Board of Education. No estamos demasiado seguros de que ese sea siempre el objetivo a conseguir. Sí creemos que las disidencias suman, pero que su utilización debe ser restrictiva y que el objetivo siempre debe ser el diálogo y la persuasión.
Nuestra Corte parece ser consciente de la necesidad del consenso y busca conseguirlo, pero no siempre lo hace con instrumentos legítimos. Mas bien, suele esconder sus disensos, ya sea a través de las repetidas ausencias de sus ministros en la firma de las sentencias (pocas llevan las 7) o por medio de fundamentaciones vagas, remisiones a dictámenes o a fallos anteriores o doctrinas poco claras. Dialoga poco en las sentencias, que parece una recopilación de votos emitidos al mismo tiempo y por separado (diferencia esencial con el modelo americano, donde los votos hacen referencia y critican las posiciones contrarias). Esa falta de diálogo se refleja en las fundamentaciones: coinciden en el resultado final -parte dispositiva- pero los caminos para llegar al mismo suelen transitar por parajes muy distantes unos de otros. Algo de esto dijimos cuando analizamos las muy distintas posiciones fijadas en materia de DNUs (Consumidores Argentinos y su secuela, Aceval Pollachi) y de empleo público (Ramos I/II y Cerigliano) y cómo estándares vagos (pero efectistas) terminan justificando conductas a priori no asimilables entre sí. Las sentencias de la Corte como sabemos no son revisadas formalmente por un tribunal superior, pero sus grietas suelen ser visibles para los que aplican la doctrina que de ellas se deriva. Morgenstern señala bien pajas y vigas en ojos ajenos.
