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By noviembre 17, 2015agosto 15th, 202411 Comments

Que el nuestro fue y será un país cruzado por antinomias ya lo sé. El Derecho Constitucional no se queda atrás, y registra unas cuantas. De las más añejas, la polémica por la influencia de la Constitución de los EE.UU., que se remonta al cruce entre Alberdi y Sarmiento (y más allá también).

No es este el lugar para definir si nuestra norma fundamental es una obra genuina, o fraguada por un precursor criollo de Pierre Menard. Sí me parece interesante terciar con un aporte cuantitativo y pragmático: ¿cuánto citó nuestra Corte Suprema, a lo largo de su vida, a la fuente del Norte?

Para hacer este ejercicio dividimos la historia de la Corte Suprema en etapas y utilizamos -con pretensión de imparcialidad- la misma muestra estadística de “Fallos Institucionales” que utilizamos en un post previo sobre la extensión de las sentencias. En este Anexo Metodológico es posible consultar cuáles son los fallos que integran la muestra y cuál la cantidad de citas en cada sentencia y en cada período.

* * *

El análisis cuantitativo arroja un primer gráfico, que muestra cuál es el porcentaje de fallos resueltos con al menos una cita de fuente estadounidense en cada período. Así, por ejemplo, si en un período determinado se analizaron 20 fallos, y en 10 de ellos hay al menos una cita, el índice que resulta es del 50%.

Grafico 1

Un segundo gráfico complementa al anterior, ilustrando la “intensidad” con que se cita a las fuentes estadounidenses, en promedio, en cada período. Aquí, el índice resulta de dividir la cantidad total de citas del período por la cantidad de fallos considerados en la muestra.

Grafico 2

Los abruptos quiebres históricos nos obligan a un inciso cualitativo bastante obvio: las Cortes con más cantidad de citas tienen una visión positiva del modelo constitucional estadounidense, mientras que las que tienen baja cantidad, se refieren a EE.UU. con una carga negativa.

Así, por ejemplo, en la primera etapa histórica, la Corte de Gorostiaga (1863-1903) no sólo fue la que hizo el uso más intensivo de citas gringas, sino que las despachó con frases del siguiente tenor: «el derecho federal Americano, que es nuestro propio Derecho Constitucional, tiene entre nosotros importancia decisiva» (Fallos 33:162).

Por el contrario, las referencias de la primera Corte peronista (1947-1955) son críticas. Este tribunal sostuvo que presentar el modelo estadounidense como fuente propia es algo así como un capricho. Denuncia que se «ha querido encontrar similitud para la aplicación de la jurisprudencia» de aquel país (Fallos 217:122). Y también, la frase más agresiva que yo conozca sobre el tema, según la cual las fuentes de EE.UU. no deben ser tenidas en cuenta porque se trata de un “país que entiende la guerra con finalidades de expansión o en relación a las peculiaridades anglo-sajonas dominantes en su formación ético-racial, bien distintas a la tradición argentina…» (Fallos 211:162).

Este enfoque nos invita a cruzar de algún modo los datos con conceptos políticos o filosóficos. Para esta segunda operación resulta útil dividir y agrupar cuantitativamente los distintos períodos históricos. Si planteamos tres franjas de frecuencia, la primera estará dada por las Cortes con “alta” cantidad de citas (en más del 50% de los fallos); el segundo por las Cortes con “media” cantidad de citas (entre el 25% y el 50%); y el tercero las Cortes con “baja” cantidad de citas (menos del 25%).

Grafico 3

Los datos, el gráfico agrupado, y el método falsacionista nos permiten descartar algunos prejuicios habituales en la materia:

(i) No se verifica una correlación en términos partidarios: los índices de las Cortes “peronistas” del ’47 y del ’73 son casi idénticos a los de las Cortes de los gobiernos militares, típicamente “antiperonistas”, del ’55, ‘66 ó ’76. Y también, los índices de las Cortes “peronistas de Perón” del ’47 y ‘73, son notoriamente más bajos que los de las Cortes conformadas bajo los gobiernos también “peronistas” de Menem o Kirchner.

(ii) No se verifica una correlación en términos de política económica: los índices de las Cortes del “Proceso” del ’76 o de Menem en los ‘90, en donde -se afirma popularmente- prevaleció el “neoliberalismo económico”, son más bajos que los de las Cortes que actuaron bajo los gobiernos de Alfonsín ’83 o Kirchner ‘03, en las que -se afirma popularmente- prevalecieron ideas de fuerte “intervencionismo estatal”, «administración del comercio» o  “sustitución de importaciones”, en marcado contraste con sus antecesores respectivos.

(iii) No se verifica una correlación en términos ideológicos clásicos: los índices de las Cortes de facto del ’66 o el ‘76, a las que podemos calificar “de derecha” son mucho menores, por ejemplo, que los de las Cortes conformadas por Alfonsín o Kirchner, que sin dudas se sitúan más a la izquierda.

* * *

Cabe preguntarse, para terminar, si existe algún principio que sí explique las líneas de continuidad y ruptura a lo largo del tiempo.

En mi opinión, los datos admiten al menos una hipótesis debatible, pero no falsable, a saber: que el uso de citas estadounidenses fue más frecuente en aquellos períodos en donde los miembros de la Corte elaboraron una jurisprudencia de (a) mayor adhesión al liberalismo político; y, al mismo tiempo, (b) una búsqueda de inserción internacional de alta intensidad con baja dosis de nacionalismo. Es decir, cuando expresaron adhesión a una filosofía política dirigida a asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo.

11 Comentarios

  • Fer Castellanos dice:

    La cita de la Corte peronista puede sonar dura pero es de una veracidad incontestable.
    Con relación a Gorostiaga vale la pena destacar que él mismo era citado en los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos de su época.

  • Martín Juárez Ferrer dice:

    ja es buenísimo! yo pensé que había una aplicación para «obamizar» o «yeswecanizar» las fotos…!

  • Hernán dice:

    Martín, excelente trabajo. Ojalá se profundice el tema y podamos precisar cuál es el sentido que de citar la jurisprudencia norteamericana. Por caso, tengo la intuición de que la Corte 58/66 se apoyó mucho en los new dealers («Cine Callao») y que esta Corte tomó varias cosas de la Corte Warren. El tema es importante hoy, entre otros motivos, por la profunda división ideológica de la SCOTUS. Hace poco hubo un político que citó a Scalia (!) para criticar a un fallo de nuestra Corte.
    Tengo en mente que Gustavo Arballo escribió algo sobre el uso selectivo de la jurisprudencia gringa por nuestra Corte, creo que no fue en el blog.

  • SebaE dice:

    Martín, excelente post. Felicitaciones. Coincido con Martín respecto de lo interesante que sería seguir urgando en esa info. Este tema es fascinante, no solamente desde lo empírico, sino desde lo normativo. Aunque mucho menor que en el caso de los EEUU, hay alguna discusión sobre la pertinencia de recurrir, de modo autoritativo o no, a materiales foráneos a la hora de fundar nuestras sentencias constitucionales. En todo caso, me pareció súper interesante la cita «refractaria» en «Química Merck». El fallo es tan malo que se me había pasado por alto el detalle. 🙂 Un abrazo.

    • SebaE dice:

      Sí, correcto, Martín. Nuestra discusión local es parcialmente distinta a la gringa, porque además de lo que mencionás sobre el famoso «molde», aquí el debate se toca con el tema de los tratados internacionales, no menor. Creo que hay mucho para seguir hurgando en la jurisprudencia de la Corte, intentando cuantificar otros aspectos vinculados: ¿cuánto cita tribunales internacionales? ¿cuáles son esos tribunales? ¿cuánto cita de organismos no jurisdiccionales? ¿qué valor otorga, en la construcción de sus decisiones, al «soft law»? Un abrazo.

  • Enzo dice:

    Tambien, un índice alto de esas citas (interpreto) podría deberse a los momentos de «refundación» de la práctica constitucional, de un «volver a las fuentes» en ese sentido.
    La llamada «Revolución Libertadora» llevó a cabo un cuestionamiento a la praxis constitucional peronista, de lo cual es -obviamente- muestra el hecho de la derogación de la Constitución de 1949 (jurídicamente nula, pero tolerada por el Partido Justicialista en los debates de 1994… Lo cual me lleva a preguntarme sobre la posibilidad de saneamiento de las nulidades del Derecho Constitucional, tema bastante inexplorado en la Argentina).
    Más allá de lo ilegítimo de ese gobierno de facto, hubo una especie de búsqueda (de las cortes de 1955 a 1966) para dotar a la Constitución liberal de 1853 de renovado impulso, lo cual es desde ya un hecho político.
    Buenísimo el post. Saludos.

    • Enzo dice:

      Lo que afirmé es erróneo en cuanto a la Corte de 1955/58, pero no en relación a la de 1958/66, un tribunal inserto en una democracia «tutelada» (es un decir) por las Fuerzas Armadas.
      Por lo pronto, una Corte y una Procuración de la que forman parte juristas no identificados con el peronismo (siendo el Procurador General, Soler, el más antiperonista de ellos), y -por lo que se ve en las estadísticas- de mayor apego a la doctrina y jurisprudencia estadounidense.
      En cuanto al proceso al que hago referencia como iniciado en 1955, tomo esa fecha para incluir la reforma de 1957, la abrogación por decreto del texto de 1949 y una Corte «de emergencia» de carácter embrionario. Tengamos en cuenta que algunos ministros forman parte del tribunal en ambos períodos y ¡citan la jurisprudencia de los Estados Unidos en el segundo pero no en el primero!
      Por eso digo que hay una continuidad entre 1955 y 1966, una primera Corte «de emergencia» o «estabilizadora» (o «revolucionaria») y otra, la segunda, con una mayor libertad para crear su propia jurisprudencia -con excepción de «Siri»-, muchas veces traída desde el Norte.

  • Martín Juárez Ferrer dice:

    buenísimo el análisis.
    Se me ocurre algo más: en cierta medida la intensidad del uso de la jurisprudencia gringa por la Corte «Gorostiaga» es, contextualmente, más intensa, teniendo en cuenta las menores facilidades para acceder a esa información. Hoy en día cualquiera con internet salpica sus escritos con citas de la SCOTUS para «adornar» como dice un profe amigo. Me parece entonces que la intensidad de uso en un contexto donde ese uso era más difícil hace que debamos considerar esa intensidad como mayor (o quizás podríamos hacer un nuevo índice de %jurisprudenciayankee/%otrascitas, que quizás revelaría en números esta intuición)
    un abrazo,
    Martín

    • Martín Juárez Ferrer dice:

      Ohh, sin duda estaría genial hacer todas esas correlaciones!
      Interesante el hecho de que los juristas del S. XIX estuvieran formados en derecho norteamericano (eso me parece que habla bien de ellos, en detrimento de muchos de jueces de la CSJN del S. XX). En cualquier caso, me imagino que es una formación más o menos auto didacta: hasta dónde yo sé ninguno estudió en EE.UU., y los primeros profesores de los que sé que estudiaron ahí son de las décadas del 50 y 60. El dato de Holcombe es bastante sorprendente: autodidactas, quizás, pero a fondo.
      En la de Frondizi había alguien con formación «oficial» en Estados Unidos? Se me ocurre que JO y EI tenían formación en esto, pero de eso vos sabés más.
      Otra hipótesis: seguramente los que saben derecho norteamericano son los funcionarios del tribunal (por eso se me ocurre que EI debía saber de eso) y no los jueces necesariamente. otro estudio interesante: la formación académica de los jueces de la CSJN desde el principio hasta hoy (muy pocos afuera formalizadamente, hasta dónde sé).
      La esperanza de un Hércules de la Estadísitica Jurídica es Gustavo Arballo!
      un abrazo
      Martín

      • Martín Juárez Ferrer dice:

        Aunque sigo pensando que la papa quizás esté en secretarios y funcionarios de menor rango aún, hice una pequeña revisión en wiki sobre los jueces de la CSJN y sus vinculaciones con países extranjeros, de corte universitario o diplomático (porque me parece que eso permite/facilita el contacto con el derecho del país en cuestión). Encontré algunos datos vinculados con los Estados Unidos, y otros simplemente curiosos:
        1) Gorostiaga tuvo misiones diplomáticas en EEUU.
        2) Federico Ibarguren estudió en Montevideo (el único que ví que tuviera su título de grado fuera de Argentina)
        3) Mauricio Daract, según wiki, era reconocido por su conocimiento de la jurisprudencia norteameriana, «en la que se mantenía actualizado»
        4) Roberto Repetto fue presidente de una Comisión de Conciliación de un tratado con Bélgica y Estados Unidos
        5) Antonio Sagarna fue embajador en Perú, y profesor de Derecho Ferroviario Comparado.
        6) Nazar Anchorena salió en una foto, abrazándose con Braden. Fue destituido en el juicio político de 1947.
        7) Felipe S. Pérez, según wiki, estudió en Londres y en París (sin indicar en cuales universidades) y fue profesor de DIPri.
        8) Margarita Argúas fue presidenta de la International Law Association, y profesora de DIPri.
        9) Agustín Díaz Bialet escribió un libro titulado «Valor actual del derecho romano en los Estados Unidos»
        10) Ricardo Levene, además de ser, junto con Oyhanarte uno de los únicos dos jueces que fueron a la CSJN dos veces, fue profe visitante en Max Planck y en NYU (primer vinculo formal registrado con EE.UU.)
        11) Pedro Frías fue embajador en Bélgica y en Luxemburgo
        12) Emilio Gnecco es miembro de la Comisión INternacional de Juristas (lo que parece ser algo más o menos decorativo), y como cosa curiosa, fue en la década del 90 miembro del TSJ de Tierra del Fuego (no registré ningún otra capitis diminutio provincial).
        13) Julio Martínez Vivot obtuvo, según wiki, a los 71 años, una licenciatura en mediación en la Universidad de San Francisco. Me suena mucho plausible que haya sido algo tipo el PIL de Harvard, tan de moda en los 90…
        14) Augusto Belluscio fue miembro de la International Law Association (ser miembro suena medio decorativo, ser presidente como Argúas, suena más).
        15) Enrique S. Petracchi estudió en Tulane (New Orleans) un curso sobre derecho comparado, en 1961.
        16) Genaro Carrió es quizás el juez más vinculado a los Estados Unidos y a la cultura jurídica anglosajona: estudió Southern Methodist University Law (Dallas – Texas), en la cual obtuvo un Master of Law in Comparative Laws (1955), y lo que es más sorprendente aún, fue associated professor ahí en 1956. Después tomó un curso (no se con que grado de formalización) en Oxford, donde conoció a Hart.
        17) Antonio Boggiano dictó cursos en la Academia Nacional de Derecho Internacional en La Haya, según wiki entre 1981 y 1992.
        18) Gustavo Bossert fue, según wiki, entre 1993 y 2004 profesor Invitado de la Université Panthéon-Assas Paris II, y dictó cursos en el Institut de Droit Comparé de París, en Washington en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en la Corte Suprema de Justicia de Canadá, Ottawa, en el Max Planck Institut de Hamburgo.
        19) Eugenio Zaffaroni tuvo muchas vinculaciones internacionales, y fue becario en el Max Planck, pero se doctoró en la UBA.
        20) Elena Highton parece que también hizo cursos en la escuela de Leyes de Harvard (PIL???) y en el Judicial College de Nevada…
        21) Ricardo Lorenzetti también tiene múltiples vinculaciones internacionales, casi todas con instituciones europeas.

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