La publicación de Common Good Constitutionalism (Polity, 2022), por parte de Adrian Vermeule, ha terminado de incorporar al autor al canon de los más influyentes (y polémicos) teóricos constitucionales de nuestro tiempo. Por supuesto que Vermeule acredita una dilatada trayectoria previa, con obras un poco a contracorriente de los debates constitucionales más habituales en los Estados Unidos. Y aunque la espuma parece haber bajado un poco en el último tiempo, Vermeule se ha transformado en un jurista tan incómodo como difícil de ignorar[1].
El constitucionalismo del bien común de Vermeule se inserta de lleno en los debates teóricos que diagnostican el agotamiento del orden político liberal, al tiempo que bosquejan los contornos de su reemplazo. Como veremos a continuación, la más reciente propuesta del profesor de Harvard se presenta como una receta antigua que recupera para el presente a la tradición legal clásica y al “bien común”. Estos elementos se proyectan como herramientas para reconfigurar el orden constitucional del siglo XXI.
En este breve texto I) voy a contextualizar el surgimiento del constitucionalismo del bien común en el ámbito jurídico (y político) norteamericano, para seguidamente, II) explicar en qué consiste el bien común para Vermeule y III) detectar cuales son los elementos de la teoría legal clásica que el autor quiere rescatar. Finalmente, IV) realizaré un balance crítico de algunos aspectos puntuales de la propuesta de Vermeule.
La teoría constitucional de Vermeule contiene derecho, política y en menor medida religión o teología política, todos ingredientes qué, en apariencia, vincularían al autor con Carl Schmitt. Aquí no trataré la pregunta por el schmittianismo de Vermeule, ni me detendré específicamente en sus críticas, tanto al originalismo como al interpretativismo constitucional[2]. Mi interés es más modesto: reconstruir las coordenadas teórico-epocales en donde se inserta la más reciente obra de Vermeule, para luego describir y analizar las nociones de “bien común” y de “tradición legal clásica” del autor.
I) Posliberalismo y teoría constitucional
En términos políticos y culturales, Vermeule es quizás el jurista más relevante de un movimiento intelectual denominado integralismo o posliberalismo. Muy resumidamente, los posliberales realizan una crítica muy profunda y de largo alcance a los supuestos filosóficos y a las formas institucionales del liberalismo, al tiempo qué, cada vez con mayor claridad, bosquejan un régimen de reemplazo[3].
En el más específico ámbito del derecho, su irrupción se dio en un contexto jurídico que había establecido al llamado “movimiento legal conservador” como uno de los pilares del liberalismo conservador de las últimas décadas en los Estados Unidos. Este movimiento legal aglutinó un conjunto de ideas, personas e instituciones que procuraron contrarrestar al progresismo que ha caracterizado a la Corte Suprema de los Estados Unidos desde mediados del siglo XX.
En términos de teoría jurídica, el movimiento legal conservador no posee un único corpus teórico, sino que conviven en su seno varias tradiciones, que van desde los conservadores de estilo burkeano, a los liberales clásicos, a los defensores de un estado mínimo e incluso a algunas corrientes anarquistas. Quizás la más reconocible y extendida entre académicos y jueces es la familia de teorías llamadas “originalistas”, que básicamente sostienen que la constitución norteamericana debe ser interpretada de acuerdo con el significado original de sus cláusulas, dadas por los constituyentes, y no basarse en criterios interpretativos flexibles y contextuales de los jueces respecto del texto constitucional, lo que caracteriza a las teorías progresistas del living constitutionalism.
Hasta hace poco tiempo, las batallas teóricas y prácticas en el mundo jurídico norteamericano sincronizaban, mayormente, al progresismo político liberal con el “constitucionalismo viviente” y al liberalismo conservador con el movimiento legal conservador, notoriamente (aunque no únicamente) representado por el originalismo constitucional. Vermeule se propone cambiar esa ecuación jurídico-política, para insertar una tercera opción, por cierto, nada centrista: “…nuestro derecho público oscila ahora inquieta e infelizmente entre dos enfoques dominantes, el progresismo y el originalismo, que distorsionan la verdadera naturaleza del derecho y traicionan nuestras propias tradiciones jurídicas. En contra de ambos bandos, defiendo un punto de vista que llamaré constitucionalismo del bien común”[4].
II) Definiendo al bien común: una noción entre la política y el derecho
Para gran parte de la teoría constitucional norteamericana, el bien común es una noción bastante extraña. Sin embargo, Vermeule sostiene que la misma ha estado inserta en la práctica legal de los Estados Unidos, siendo su origen previo a la constitución de Filadelfia de 1787. Veremos cómo la noción de bien común que recupera Vermeule abreva en el derecho Romano, la tradición de Ragion de Estato, así como en cláusulas y principios que integran la práctica habitual del derecho en los Estados Unidos.
En primer lugar, Vermeule señala lo que no es el bien común: no es la agregación de preferencias individuales, ni la utilitaria mayor felicidad de los miembros individuales de la comunidad[5]. Ninguna concepción moderna y liberal de la política se acerca a la idea del bien común, porque esta noción es, por razones históricas y conceptuales, ajena al liberalismo: “En la teoría clásica, el verdadero y último bien común de la política es la felicidad o florecimiento de la comunidad, de una vida bien ordenada en la polis”[6].
Vermeule argumenta que esta noción del bien común no se opone a la felicidad o florecimiento individual, más cercana al liberalismo, sino que entiende, de acuerdo con una tradición política premoderna, que la felicidad subjetiva solo se puede lograr en un marco comunitario: el bien del “yo” se explica por el bien del “nosotros”. Es la comunidad la que permite el florecimiento individual y no al revés.
Esta concepción de la política premoderna es crucial en toda la propuesta de los llamados posliberales en general y de Vermeule en particular, pues sus críticas a los diferentes aspectos del orden político y los arreglos institucionales modernos se estructuran a partir de esta primacía del bien y lo correcto, por sobre la autonomía moral subjetiva y lo legal positivo. El bien común así atendido, le permite apartarse, desde el vamos, de las concepciones liberales que han hegemonizado el pensamiento político y jurídico norteamericano del siglo XX.
Según nuestro autor, al bien común lo podemos encontrar en la práctica del derecho tanto en Europa como en los Estados Unidos, bajo diversos nombres: “ius commune”, “utilitas rei publicae”, “interés público”, “bienestar general”, entre otros. Vermeule destaca dos conceptualizaciones que sirven para explicar la estructura legal del bien común. La primera remite a Ulpiano y su precepto de justicia, resumido en vivir honorablemente, no lastimar a los demás y dar a cada uno lo suyo. A partir de esta noción, Vermeule cree que el bien común puede ser descripto por cualquier abogado como a) las condiciones políticas, sociales y económicas estructurales de una comunidad que vive de acuerdo con los preceptos legales de la justicia, junto a b) la necesidad de que toda acción oficial debe estar ordenada a esos preceptos, pues c) el bien común no es una agregación de bienes particulares, sino el bien de una comunidad ordenada hacia la justicia. Ese deber ser orienta todo gobierno legítimo, cuyas autoridades deben promover las condiciones que hagan posible alcanzarlo y conservarlo.
La segunda es la referencia a la (no muy conocida) Ragion di Stato de Giovanni Botero, cuyo bonum commune se basa en el “…tríptico justicia, paz y abundancia”[7]. La recuperación de esta noción le sirve a Vermeule para insistir que es el Estado y sus autoridades los que tienen la obligación de promover el bien común. Este punto es crucial, pues sirve de base para su proyecto constitucional: la justicia, la paz y la abundancia funcionan como estándares aplicables, a partir de los cuales cobra vida el proyecto de un constitucionalismo del bien común[8]. Vermeule da una serie de ejemplos de cómo estos estándares se encuentran ya en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, el preámbulo de la Constitución y en una enorme cantidad de disposiciones estaduales[9]. Según nuestro autor, las aplicaciones del bien común y sus derivados se encuentran por todos lados, por lo que un abogado que esté atento a la práctica difícilmente pueda desconocerlo.
El tríptico de Botero (justicia, paz y abundancia) no es para nuestro autor un plano preciso que nos permita aplicar normas concretas, sino una base estructural para el funcionamiento del derecho. Por esa razón, no podemos exigir precisión analítica a nociones como “abundancia”. En cambio, establecer su determinación y aplicación requerirá de una acción interpretativa orientada por esos principios, pero que lejos está de ser obvia y evidente para todos. Por ello, la tarea del constitucionalismo es “…elaborar principios subsidiarios que ayuden a la autoridad pública a dirigir a personas, asociaciones y a la sociedad en general hacia el bien común”[10].
Al defender que el bien común es parte de la tradición constitucional norteamericana y no una innovación del siglo XXI, Vermeule pretende consolidar una alternativa al significado original de las cláusulas constitucionales del originalismo. Al mismo tiempo, busca evitar la narrativa constitucional progresista, obsesionada con la autonomía personal, propia (aunque no exclusiva) del interpretativismo dworkiniano.
Mediante la noción de bien común, Vermeule busca reconciliar la autoridad estatal con el carácter moral del derecho. Es por ello qué, para el profesor de Harvard (como para Dworkin), resulta imposible evitar una lectura moral de la constitución. La neutralidad estatal sería para él una peligrosa ficción, según la cual resulta posible ordenar una comunidad en base a derechos subjetivos y neutralidad estatal.
III) La tradición legal clásica
Como mencionamos con anterioridad, toda la propuesta del constitucionalismo del bien común de Vermeule puede ser leída como una batalla contra las dos principales maneras de entender al derecho en los Estados Unidos, desde mediados del siglo XX hasta hoy: el originalismo y el constitucionalismo viviente. El libro comienza con un diagnóstico muy preciso: “El derecho público estadounidense padece de una terrible amnesia. Dejando de lado el trabajo de algunos historiadores del derecho y otros especialistas, nuestro derecho casi ha perdido la memoria de sus propios orígenes e influencias formativas en la tradición jurídica clásica, en particular el ius commune, la síntesis europea clásica entre el derecho romano, el derecho canónico y el derecho civil local […] Esta concepción clásica encarna lo mejor de nuestra propia tradición, la unión de la razón bien ordenada con la autoridad pública […] En ese sentido, este libro es tanto una obra de memoria y recuperación como de teoría”[11].
El ejercicio de memoria al que nos invita Vermeule se despliega mediante dos estrategias argumentativas: a) la reconstrucción de los elementos que conforman esa tradición y b) la constatación de que esa tradición ha sido en el pasado y es, todavía parte del derecho norteamericano. Ambos movimientos tienen por finalidad ofrecer una alterativa teórica para la práctica jurídica del siglo XXI. Vermeule parece ser aquí más un activista orientado a influir en el presente, que un historiador del derecho. Para que el ejercicio de memoria no se transforme en un anacronismo, es necesario teorizar: ensamblar los elementos estructurales de la tradición jurídica del bien común de manera que nos permita orientar nuestras instituciones y prácticas en el presente.
Es aquí donde entra en acción la segunda pieza jurídica central del constitucionalismo del bien común: la tradición legal clásica. Esa tradición se caracteriza por ser tomista en su origen y fundamento: “En la tradición clásica, el derecho es entendido – de acuerdo con la famosa definición de Aquino- como la razón ordenada al bien común, promulgada por la autoridad pública, y obedecida por la comunidad” [12].
Uno de los aspectos más importantes de esta manera de entender el derecho es la distinción entre derecho y ley, o más precisamente entre ius y lex. El ascenso de la legalidad positivista y su identificación con el derecho es uno de los principales problemas que la tradición legal clásica de Vermeule pretende ayudar a solucionar, debido a que recupera la orientación del derecho hacia el bien común y se estructura a partir de principios que incorporan y valoran la lex, pero como determinación o especificación del ius. La secuencia sería así: la ley positiva es una aplicación del ius civile, que deriva del más amplio ius gentium, que a su vez deriva del ius naturale.
Para Vermeule, la relevancia de la lex no se debe a que se identifique con todo el derecho en tanto producto de la voluntad humana, sino a que la legislación producida por una autoridad pública es una aplicación de principios jurídicos razonados orientados al bien común. El derecho positivo no es la última palabra sobre el derecho, sino una coyuntural determinación del derecho en situaciones concretas, de ahí su carácter secundario y no definitivo[13].
Un paso decisivo para el autor es demostrar que la tradición legal clásica es parte de la práctica jurídica en los Estados Unidos y no algo ajeno a ella. En esta operación Vermeule se juega gran parte del éxito de su empresa teórica, que busca instalar al constitucionalismo del bien común como una herramienta adecuada para orientar las prácticas jurídicas en el presente. En primer lugar, Vermeule recupera la influencia de Blackstone y sus Commentaries en la práctica jurídica previa y posterior a 1789. La estructura argumental de Blackstone se ordenaba en torno de la ley divina, la ley natural y la municipal. Esta estructura seguía “…la cosmología habitual de la ley clásica”[14].
Vermeule advierte que la tradición legal clásica en los Estados Unidos no fue algo monolítico, como no puede serlo ninguna tradición viviente. De hecho, según nuestro autor, en los orígenes de los Estados Unidos convivieron dos versiones de esta tradición, una más aristotélica centrada en la naturaleza social humana y su búsqueda del bien común, y otra de fundamento contractualista, con mayor énfasis en los derechos individuales[15].
Lo central en este argumento de Vermeule es demostrar que, al fin y al cabo, la tradición legal clásica en los Estados Unidos es una variante del ius commune originado en Europa, que vía Inglaterra había llegado hasta las colonias británicas y luego a los Estados Unidos. Por esta razón, la excepcionalidad jurídica norteamericana no existiría como tal.
Vermeule también ejemplifica la pervivencia de la tradición clásica en algunos casos muy notables de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, como “Lochner” y “Riggs”[16]. Detecta en el razonamiento de Harlan la estructura de la tradición legal clásica, donde la ley aplica principios del bien común y elude una noción del bien agregativa e individualista.
Para Vermeule, casos como estos demuestran hasta qué punto la ley no agota el derecho, y cómo la orientación y deferencia en la actuación de las autoridades públicas debe integrar una concepción del derecho. Este punto es estructural para la propuesta de constitucionalismo del bien común: el orden jurídico no debe posicionarse contra las autoridades, sino que esa autoridad, orientada al bien común, merece una especial deferencia por parte del poder judicial.
IV) Notas finales
Como el mismo Vermeule reconoce, su más reciente y polémica obra no es una exhaustiva puesta al día de la teoría jurídica. Más bien parece ser una especie de manifiesto, en texto accesible a un público más amplio, que busca constituirse en un arma intelectual a ser utilizada en la esfera pública[17].
La asunción de la crisis del orden constitucional liberal no es, ni remotamente, un rasgo exclusivo de los posliberales. Desde orientaciones ideológicas opuestas a Vermeule, autores como Roberto Gargarella asientan sus propuestas en un duro diagnóstico sobre los irreversibles déficits y limitaciones estructurales del orden constitucional liberal[18].
Asimismo, Vermeule postula un cambio en el centro de gravedad respecto de la teoría constitucional actual (particularmente la norteamericana), muy enfocada solo en lo que hacen o dejan de hacer los tribunales. Por el contrario, el proyecto teórico de largo aliento del profesor de Harvard quiere poner de relieve la centralidad del Estado administrativo como ámbito relevante y natural del derecho constitucional. La teoría constitucional del bien común tiene como finalidad orientar, mediante principios, el accionar del Estado administrativo y de la rama ejecutiva del gobierno, antes que fundamentar una guerra de guerrillas interpretativa en los tribunales.
Al final del día, para Vermeule es el Leviatán entendido como Estado administrativo el que sostiene y hace posible el orden político, y no los tribunales que defienden derechos individuales. Un Leviatán qué, en la mirada de nuestro autor, no puede vivir solo del derecho vigente y la neutralidad estatal, sino que necesita ser motorizado mediante principios que guíen su accionar.
En este punto, vale la pena detenerse en una distinción relevante para la interpretación constitucional contemporánea. El constitucionalismo del bien común adopta abiertamente aspectos centrales de la teoría interpretativa de Ronald Dworkin, pero los orienta al ámbito de la praxis administrativa. Este aspecto puede resultar llamativo, dado que Vermeule es un jurista abiertamente conservador, mientras que la teoría interpretativa dworkiniana había servido, hasta ahora, para inspirar y justificar la jurisprudencia constitucional liberal progresista[19].
El interpretativismo de Dworkin y Vermeule tienen muchos puntos en común (muchos más de los que los dworkinianos parecen estar dispuestos a aceptar), pero existe una diferencia que vale la pena señalar. Mientras que el interpretativismo de Dworkin se centra en la interpretación constitucional de los tribunales, Vermeule acepta que éstos tienen una importante tarea de determinación al aplicar los principios del derecho, pero sin ser co-creadores del derecho al estilo dworkiniano. De ahí que, a diferencia de Dworkin, Vermeule no impulse el activismo judicial, sino la deferencia del Poder Judicial respecto del Ejecutivo[20].
Quiero finalizar con una nota crítica. La propuesta teórica de Vermeule corre el peligro de hacer colapsar las distinciones propias de la modernidad, entre derecho y política, entre Estado y sociedad. Hay algo peligroso en diluir los contornos entre el derecho y la política, lo que, probablemente conduzca antes a la politización total del derecho, que a la juridificación de la política.
La recuperación del bien común implica asumir una noción pre-moderna del derecho, en donde lo legal y lo político tienden a fusionarse. De esta manera, la obediencia a la ley con independencia de su contenido queda sin sustento, reintroduciendo (y quizás exacerbando) el conflicto político en el ámbito constitucional. Este no es un rasgo exclusivo de la teoría de Vermeule, sino que siguiendo a Fernando Atria resulta claro que toda la corriente del neoconstitucionalismo o interpretativismo es una forma premoderna de entender el derecho[21]. Y esto se aplica también a los progresistas enemigos ideológicos de Vermeule, quienes al final del día parecen ser hermanos metodológicos. La politización del derecho no la inventaron los posliberales.
Dada su concepción del constitucionalismo, resulta lógico que Vermeule arremeta tan violentamente contra el originalismo y el positivismo, quienes, cada uno a su manera, intentan mantener diferenciado lo que me gustaría que la constitución estableciera, respecto de lo que el texto constitucional efectivamente establece. En una sociedad que carece de la homogeneidad social premoderna, el precio de borrar esa frontera puede ser muy alto.
Guillermo Jensen
Universidad del Salvador
[1] Algunas de las obras que han instalado al profesor Vermeule son The Executive unbound: After the Madisonian Republic (2010, con Eric Posner); The Constitution of Risk (2014); Law’s Abnegation: from law’s empire to the administrative state (2016), y Law and Leviathan: redeeming the administrative state (2020 con Cass Sunstein).
[2] He desarrollado más en profundidad las continuidades y discontinuidades entre Vermeule y Schmitt en la ponencia titulada “¿Una respuesta schmittiana a la crisis del liberalismo constitucional? Algunas notas sobre el constitucionalismo del bien común de Adrian Vermeule” presentada el 29 de mayo del 2024 en el Seminario Jorge Dotti, Departamento de Humanidades, Universidad Pedagógica Nacional. Para una revisión crítica de la teoría de Vermeule desde un enfoque schmittiano, ver de Gerardo Muñoz, “El bien común constitucional: notas sobre la teoría jurídica de Adrian Vermeule”, en Guillermo E. Jensen y Juan Bautista González Saborido (Editores), Derecho, política y sociedad en el mundo contemporáneo – Volumen I, Ediciones Universidad del Salvador, 2024, p. 166; y Andrés Rosler, comentarios a “El bien común constitucional: notas sobre la teoría jurídica de Adrian Vermeule de Gerardo Muñoz”, en Guillermo E. Jensen y Juan Bautista González Saborido (Editores), Derecho, política y sociedad en el mundo contemporáneo – Volumen I, Ediciones Universidad del Salvador, 2024, p. 181.
[3] El reciente libro de Kevin Vallier titulado All the Kingdoms of the World: On Radical Religious Alternatives to Liberalism (Oxford Press, 2023), analiza las propuestas de Vermeule, Deneen y otros autores posliberales, a los que él llamada “integralistas”.
[4] Vermeule, Common Good Constitutionalism, Polity, 2022, p.1. Todas las citas son traducciones de Rocío Pennessi Agüero y mías.
[5] Vermeule, Common Good Constitutionalism, p. 26
[6] Common Good Constitutionalism, p. 28.
[7] Common Good Constitutionalism, p. 31.
[8] Cfr. Vermeule, Common Good Constitutionalism, p. 31.
[9] Cfr. Vermeule, Common Good Constitutionalism, pp. 34-36.
[10] Common Good Constitutionalism, p. 37.
[11] Common Good Constitutionalism, p.1
[12] Common Good Constitutionalism, p. 3.
[13] Cfr. Vermeule, Common Good Constitutionalism, p.55.
[14] Common Good Constitutionalism, p. 54.
[15] Common Good Constitutionalism, pp. 54-55.
[16] En “Lochner”, el famoso caso que invalidó una ley del Estado de Nueva York que establecía un tope de horas por día y por semana para el trabajo de los panaderos, en virtud de que afectaba su la libertad de trabajo y contratación, Vermeule rescata la disidencia del juez Harlan, en lugar de la más conocida de Oliver W. Holmes. El juez Harlan estableció un criterio de deferencia hacia las leyes que regulaban el bienestar, la moralidad y la salubridad pública. Para Harlan, el criterio mayoritario de la Suprema Corte implicaba una indebida regulación de algo que era competencia de las autoridades públicas.
[17] La noción de “manifiesto” la tomo del excelente trabajo de Gerardo Muñoz ““El bien común constitucional: notas sobre la teoría jurídica de Adrian Vermeule”.
[18] Roberto Gargarella, El derecho como conversación entre iguales, Siglo XXI, 2021.
[19] Andrés Rosler no se muestra sorprendido: “En realidad, lo que llama la atención no es que Vermeule sea interpretativista, sino que el interpretativismo conservador tardó tanto tiempo en aparecer, para lo cual era más que suficiente reemplazar “moralidad política” por “bien común” Andrés Rosler, comentarios a “El bien común constitucional: notas sobre la teoría jurídica de Adrian Vermeule de Gerardo Muñoz”, en Guillermo E. Jensen y Juan Bautista González Saborido (Editores), Derecho, política y sociedad en el mundo contemporáneo – Volumen I, Ediciones Universidad del Salvador, 2024, p. 186.
[20] Cfr. Vermeule, Common Good Constitutionalism, p. 5.
[21] Fernando Atria, La Forma del Derecho, Marcial Pons, 2016, pp. 67-77.
