Una respuesta afirmativa al interrogante planteado constituiría una solución contraria al espíritu de la Ley de Contrato de Trabajo y al régimen de estabilidad impropia que rige en el ámbito del derecho laboral privado en nuestro país. Sin embargo, la resolución del presente caso despierta más que suspicacias al respecto. Álvarez y 5 empleados más de Cencosud («Easy»), asesores que tenían una categoría laboral de “fuera de convenio” (de empleados de comercio), ante un alegado rechazo de afiliación por el sindicato correspondiente, formaron el sindicato de empleados jerárquicos de comercio. Los 6 se constituyeron en integrantes de la comisión directiva de la flamante y novel entidad y, en tal carácter, realizaron reclamos salariales a su empleador. La respuesta de su empleador fue contundente: despido sin causa y el pago de las indemnizaciones legales. Los afectados demandaron vía proceso sumarísimo, invocando la ley 23.551, y solicitaron la reinstalación en el puesto. Tuvieron éxito en las tres instancias, en donde, como veremos, no faltan vericuetos y notas de color.
El color Amarillo está provisto por el principio iura novit curia aplicado al fuero laboral, acción mediante la cual se encuadró el planteo de los actores en la ley antidiscriminación, curando su falta de invocación. Y si para los temas de discriminación son importantes los hechos, la pincelada de rojo está dada porque no hay acuerdo de la mayoría en Segunda Instancia para considerar si los hechos fácticos fueron planteados correctamente; a lo que se le suma una desafortunada situación de rebeldía procesal del demandado, que no nos permite analizar defensas. El azul es el color que aporta la mayoría de la Corte, que convalida el fallo de segunda instancia y deja de lado el principio de estabilidad impropia mediante un desarrollo de la normativa aplicable a la protección de los derechos humanos internacionales, en aras de la necesaria protección a la dignidad del trabajador. Extiende el principio de ius cogens a las relaciones entre privados, avalando la existencia, de alguna manera, de un ius cogens laboral. Amarillo, Rojo y Azul, la Corte tiene su Kandinsky para colgar.
- Iuria novit curia. En primera instancia se hace lugar a la demanda aplicando la ley antidiscriminación. Ante la apelación del demandado, entre cuyos agravios se mencionó la violación al principio de congruencia, la Sala II de la Cámara ratifica la aplicación de la ley 23.592, aterrizando expresamente de la mano del principio de iura novit curia. El principio abunda en el fuero, y se ha usado, por ejemplo, para responsabilizar a las ART en reclamos relativos a accidentes o enfermedades profesionales, en declaraciones de inconstitucionalidad de oficio y principalmente para encuadrar las omisiones de la parte actora. En el caso se entendió que la ley antidiscriminación era aplicable dado la invocación de una violación al art. 16 C.N., y que el despido tuvo como causa una situación de discriminación gremial, probada mediante testimoniales. No vamos a sostener que el iura novit curia no es aplicable en el fuero laboral, sin embargo consideramos que el mismo debería ser utilizado en forma restrictiva a fin de no inclinar la balanza, que presuponemos objetiva, hacia un solo lado. Lo contrario acerca la posibilidad de afectar el principio de congruencia y violentar el derecho de defensa.
- Principio de Congruencia. Mientras la Corte rechaza analizar el planteo sobre incongruencia por el 280 CPCCN, el fallo de segunda instancia es jugoso en este análisis. Por un lado el Dr. Pirolo estima como no invocada la ley anti discriminación y como no alegados los presupuestos fácticos establecidos por la misma, alega que no se denunció existencia de discriminación, ni se solicitó que cese el acto discriminatorio ni una reparación sustentada en un acto de dicha naturaleza. Pese a ello, reconoce que en la demanda subyace la existencia de una discriminación. Los restantes miembros de la sala II y el Fiscal General, consideran que la invocación de los presupuestos fácticos es clara. Si bien no tuvimos acceso al expediente como para arbitrar en la contienda, parecería no estar totalmente claro si se enunciaron correctamente los presupuestos fácticos, o si la discriminación resulta una mera deducción de lógica por el asunto planteado y la invocación de la violación del art. 16 de la CN. Por el resultado final del pleito esto no es un tema menor. Si bien el principio de iura novit curia establece que es función del juez suplir el derecho que la parte no le invoca o le invocan mal, no esta pensado como un remedio para subsanar una falta de postulación de los hechos invocados. Lo expuesto so pena de afectar el principio de congruencia que nos manda a evitar cambiar la pretensión para lograr unión entre lo pedido y lo juzgado.
- ¿Solución Satisfactoria? Pirolo puntualizó un aspecto que a mi entender es clave en el posible reproche a la solución final, la reinstalación del puesto sin limitación en el tiempo. La solución del caso crea una especie de derecho indefinido a ocupar el puesto de trabajo prescindiendo totalmente de la voluntad del empleador y de su libertad de contratación, la solución propuesta va más allá de la reparación del acto discriminatorio, el cual podía cubrirse con una indemnización agravada. Claro que el empleado podría ser despedido si surgen nuevas causales, pero estimo que ello también sería problemático, dado los antecedentes…. Asimismo, a la larga la solución tampoco beneficiaría al propio empleado, que probablemente vea acotado su posibilidad de progreso.
- Ius Cogens laboral. Otro aspecto relevante es que la mayoría de Corte sostiene que las normas sobre protección del principio de igualdad y sobre actos de discriminación permiten proteger la dignidad del trabajador, lo cual es cierto, y en tal sentido poseen tal magnitud que excede el interés del involucrado y alcanzan a toda la comunidad, en tanto la prohibición de discriminar pertenece a las normas de ius cogens, es decir, a las normas imperativas del derecho internacional público. Si bien las normas mínimas relativas a los derechos humanos han sido incluidas dentro del ius cogens , no existe consenso doctrinario respecto a cuáles serían éstas. La Corte, sin embargo, da cuenta sobre los derechos humanos calificados como laborales y contenidos en las normas consideradas como imperativas del derecho internacional general (Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo entre muchos otros). Realiza así una extensión de la consideración de algunos doctrinarios como normas del ius cogens a los derechos humanos para aplicarlo en las relaciones de empleo privadas, avalando la existencia de un ius cogens laboral. Interpretación que habilita, en su opinión, a dejar de lado la estabilidad impropia y reinstalar a los trabajadores en su puesto de trabajo.
- ¿Ius Cogens Laboral? El desarrollo de esta doctrina en el ámbito del derecho privado luce en principio como excesiva. Tal como sostiene la disidencia (Argibay, Highton y Lorenzetti), los derechos constitucionales deben interpretarse en forma armónica para resolver el conflicto suscitado. El contrato de trabajo posee numerosa protección de orden público que implica cubrir al trabajador del desamparo con diversas medidas como las indemnizaciones agravadas, o en otros casos creando estabilidad por tiempo determinado. Es decir resulta correcto sancionar la actitud discriminatoria a fin de salvaguardar al trabajador y respetar su dignidad personal, sin embargo en el derecho laboral privado pareciera excesivo reinstalar en el puesto en forma indefinida. El trabajador conserva la garantía de reparación por medio de una indemnización, la cual puede ser agravada según el perjuicio sufrido, y tal resolución no choca con la libertad de contratar, ni violenta el régimen previsto por la Ley de Contrato de Trabajo, ni se corre riesgo de pasar a un régimen de estabilidad absoluta que no se condice con la finalidad y el espíritu de la legislación laboral.
En conclusión, bien vale realizarse las preguntas que se hicieron los jueces disidentes, tanto en segunda instancia (Dr. Pirolo ) como en la Corte ( Highton, Argibay y Lorenzetti). Esto es, ¿para sancionar un despido discriminatorio, reprochable, acaso no bastaba con la sanción pecuniaria agravada a la Empresa o a lo sumo con un límite temporal a reinstalación en el puesto? ¿La solución propuesta por la mayoría de la Corte, en el largo plazo, logra salvaguardar el bienestar laboral de alguna de las partes? ¿Una imposición indefinida a mantener una relación laboral que ya se encuentra gravemente afectada, será un remedio efectivo a tan largo plazo? El cuadro pintado por la mayoría cortesana invita a debatir sobre la afectación de la libertad de contratación y la situación de empleo “forzado” que se ha impuesto.
