En las líneas que siguen pretendo hacer un modesto aporte al interesantísimo debate entre Sebastián Guidi[1] e Ignacio Arizu[2] sobre la constitucionalidad de las designaciones de jueces en comisión. Para ello, me propongo insistir en por qué a pesar de que a muchos les pueda parecer fea, sucia y mala, la designación de jueces federales en comisión es constitucional. Obviamente, esto se debe a que la interpretación de la Constitución no depende de la fealdad, la suciedad o la maldad de sus disposiciones—ni, para el caso, de la belleza, limpieza o bondad de las mismas—. Con ayuda de la historia, voy a mostrar hasta qué punto esta práctica ha sido más habitual y menos controvertida de lo que hoy se plantea, con ejemplos que van de la presidencia de Urquiza a la de Macri, pasando por las de Yrigoyen, Perón y Alfonsín.
Luego me voy a referir a la dimensión política de la discusión actual sobre los nombramientos de jueces en comisión y su solapamiento con el razonamiento constitucional, al vínculo entre la fragmentación política y el funcionamiento institucional, que puede transformar en los próximos años a esta práctica en algo más frecuente de lo que hoy estamos habituados. Finalmente, me referiré a la relevancia que tiene para esta discusión el perfil del candidato a juez de la Corte Suprema.
Una práctica incómoda, pero extendida y (sobre todo) constitucional
Primero lo primero: ¿La Constitución habilita al Presidente a hacer nombramientos en comisión de jueces federales, incluyendo jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación? A pesar de que la respuesta es relativamente sencilla, luego del fallido intento del Presidente Macri de hacer dos nombramientos en comisión a través del Decreto 83/2015, la cuestión ha dado lugar a cierta discusión en el ámbito público. Ese debate se debe, en gran parte, a la incomodidad que genera la respuesta que surge del texto constitucional: de acuerdo al art. 99, inc. 19 de nuestra Constitución, el Presidente está habilitado para “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado”. Los cargos de jueces federales de cualquier instancia, incluida la Corte Suprema, son, precisamente, uno de los ejemplos de aquellos “empleos” en el gobierno federal que requieren un nombramiento precedido del correspondiente acuerdo del Senado para poder perfeccionarse y volverse definitivos (cfr. art. 99, inc. 4 y art. 110, CN).
El constituyente previó expresamente una excepción a la regla general acerca del nombramiento definitivo de determinados funcionarios del gobierno federal. Por eso, la Constitucion permite nombramientos de carácter transitorio en ciertos casos, incluyendo el de los jueces federales de todas las instancias. Esto surge de una lectura del texto completo de su art. 99, inc. 19, que prevé que el Presidente: “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Por supuesto, además de ser temporarios, este tipo de nombramientos solo pueden efectuarse siempre que se cumplan los demás requisitos que el propio texto constitucional exige pero que no me detengo a analizar[3].
Durante el debate entre Arizu y Guidi se planteó que el texto constitucional es “ambiguo” en este punto y que no queda claro si incluye o excluye a los jueces federales de la posibilidad de ser nombrados en comisión. No estoy de acuerdo. Es más, creo que el texto es claro y no requiere mayor esfuerzo para poder determinar su significado. El resultado, obviamente, puede ser considerado desagradable, incómodo o inconveniente. Pero, tal como se ha dicho con razón y más de una vez, no todo lo que no nos gusta es inconstitucional. No hay que confundir la interpretación constitucional con nuestra valoración sobre el atractivo de la Constitución. Y si vamos a desobedecer a la Constitución o a rechazar su carácter vinculante, que quede claro que estamos haciendo eso en lugar de llamar “interpretación” a nuestra desobediencia o rechazo.
Pero si aún así persistieran dudas sobre el significado del texto constitucional en abstracto, podemos pedir a la historia que nos ayude a entenderlo en concreto. Empecemos por el significado que efectivamente “quiso poner en la norma la autoridad que la sancionó”, es decir, los constituyentes de nuestro país que redactaron y sancionaron la Constitución Nacional. Para ello bien vale la pena revisar el “Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal” elaborado por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F. Sarmiento, previo a la reforma constitucional de 1860.
En la sesión del 25 de abril de 1860 de la Convención del Estado de Buenos Aires, encargada de examinar la Constitución Nacional sancionada el 1º de mayo de 1853, se leyó en voz alta ese Informe. Allí se expusieron las razones por las que se consideraba necesario modificar el art, 83, inc. 23 de la Constitución de 1853 que permitía al Presidente ejercer, por sí solo y en ciertos casos, no ya la facultad de hacer nombramientos en el gobierno federal, sino todas las demás atribuciones que requerían el acuerdo previo del Senado: “Artículo 83. El Presidente de la Confederación tiene las siguientes atribuciones: […] 23. En todos los casos en que, según los artículos anteriores, debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá durante el receso de este, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado a dicha Cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación”.
En el punto IV del Informe (“Atribuciones de los Poderes”) se denunciaron algunas de las “deficiencias y defectos” que tenía la Constitución de 1853. En relación con la facultad de hacer nombramientos, se advirtió que: “Todas las constituciones, y muy especialmente las federales, han buscado un correctivo a la facultad peligrosa y corruptora depositada en manos de un solo hombre, de distribuir empleos honoríficos y lucrativos de un orden elevado. De aquí la necesidad de sujetar a un acuerdo previo el nombramiento de los ministros diplomáticos, de los obispos, los altos empleos de la milicia y jueces superiores, sometiendo al Senado la facultad de prestar el acuerdo. La Constitución federal ofrece aparentemente esa garantía, pero como sucede con las garantías individuales, ella desaparece totalmente por otro artículo que la anula, librando a la buena voluntad o al antojo del Presidente, distribuir esos empleos sin previo acuerdo. He aquí los casos en que el Presidente necesita del acuerdo del Senado para proceder: 1º Para nombrar los magistrados de la Corte Suprema y demás tribunales federales (art. 83, inc. 5) […]. Todo esto queda anulado por el inciso 23 del mismo art. 83. En él se dice: que en el receso del Senado podrá el Presidente usar por sí solo de las facultades que requieren el acuerdo de aquel cuerpo, dándole cuenta de la obrado en la próxima reunión; y como (según se ha visto ya) con no proponer remociones o nombramientos durante las sesiones del Congreso, queda al arbitrio del presidente proponer obispos, nombrar o destituir agentes diplomáticos, hacer coroneles y generales, instituir jueces […]” (Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, p. 780. La cursiva es propia).
Para resolver el problema señalado en el Informe de la Comisión Examinadora acerca del alcance excesivamente amplio que tenía el art. 83, inc. 23 de la Constitución de 1853, se propuso la siguiente solución: “la Comisión propone la reforma de dicho artículo, redactándolo de manera que solo se acuerde al Presidente la facultad de proveer las vacantes que ocurran durante el receso, por nombramientos en comisión que expirarán al finalizar la próxima reunión del Congreso” (Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, p. 780). Dicho de otro modo, la reforma propuesta mantenía la facultad del Presidente de hacer por sí solo ciertos nombramientos, incluyendo el de jueces federales de todas las instancias, pero solamente “en comisión” y sujeto a algunas condiciones: (a) la existencia de una vacante debía ocurrir durante el receso del Senado y (b) que ese nombramiento en comisión no iba a ser definitivo, tal como lo habilitaba la Constitución de 1853, sino estrictamente temporario.
En la sesión del 7 de mayo de 1860, Sarmiento propuso modificar la redacción del art. 83, inc. 23 entonces vigente. La propuesta de la Comisión Examinadora explicada por Sarmiento fue aprobada en esa sesión por la Convención del Estado de Buenos Aires, encargada de analizar la Constitución Nacional (Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, p. 868/869).
Posteriormente, se conformó una Comisión encargada de examinar las reformas a la Constitución Nacional propuestas por la Convención de la Provincia de Buenos Aires. La comisión se formó con Salvador María del Carril, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol, Rufino de Elizalde, Juan Francisco Seguí, Luis Cáceres y José Benjamín Gorostiaga. Esa comisión, en la que tres de los siete integrantes habían sido importantes constituyentes en el Congreso General Constituyente de Santa Fe en 1853, propuso a la Convención Nacional ad-hoc que se aprobaran las reformas propuestas por Buenos Aires, salvo algunas pocas excepciones que no se relacionaban con este punto.
En la sesión del 23 de septiembre de 1860, la Convención Nacional ad-hoc elevó un proyecto de resolución para aprobar y sancionar la redacción de las reformas a la Constitución propuestas por Buenos Aires. Ese proyecto incluía un punto que decía así: “17. Al artículo ochenta y tres, esta [reforma]: Suprimir el inciso 20; y poner en reemplazo del inciso 23, lo siguiente: ‘El Presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en Comisión, que expirarán al fin de la próxima Legislatura’”. La moción fue aprobada por aclamación y los convencionales comenzaron inmediatamente a firmar las reformas aprobadas (Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, pp. 1052/1053). Luego de ser publicado el nuevo texto de la Constitución Nacional a la luz de las reformas impulsadas por Buenos Aires en 1860, la atribución de llenar ciertas vacantes en el gobierno federal por medio de nombramientos en comisión durante el receso del Senado quedó plasmada en el entonces art. 86, inc. 22, CN.
La revisión del significado que efectivamente “quiso poner en la norma la autoridad que la sancionó” arroja un resultado indiscutible: el entonces art. 86, inc. 22 de la Constitución de 1853/60 habilitaba al Presidente la posibilidad de hacer nombramientos en comisión de jueces de todas las instancias, incluidos los de la Corte Suprema, y así había sido dispuesto y convalidado tanto por los convencionales de 1853 como por los de 1860.
Hay autores que, sin mayor explicación, parecen plantear que todo este pasado no tiene valor y queda automáticamente descartado a partir de la reforma constitucional de 1994. Aunque no lo expliciten, parecería que en 1994 se sancionó una nueva constitución y no una reforma constitucional parcial, tal como preveía la Ley 24.309. Ahora bien, salta a la vista que esta facultad de hacer nombramientos en comisión no sufrió modificación alguna durante la reforma de 1994, pese a que la redacción del entonces art. 86, inc. 22, CN fue también revisada por la Convención Reformadora. Así fue que arribamos al texto del actual art. 99, inc. 19, CN: “Artículo 99. El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: […] 19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.
Una práctica recurrente: De Urquiza a Macri
La historia muestra que la nómina de Presidentes que designaron jueces en comisión es tan extensa como notable. Una revisión rápida, tanto de los primeros tomos del Registro Oficial de la República Argentina como del Boletín Oficial, permite comprobar que la gran mayoría de nuestros presidentes, fieles al sentido originario de nuestra Constitución, interpretaron que los jueces federales de todas las instancias, incluyendo los de la Corte Suprema, estaban incluidos dentro de los nombramientos en comisión que podían hacer en el marco de la Constitución Nacional. Así interpretaron tanto el art. 83, inc. 23 de la Constitución de 1853, como el art. 86, inc. 22 de la Constitución de 1853/1860, como el art. 83, inc. 22 de la Constitución de 1949, como el art. 99, inc. 19, de la Constitución Nacional. Desde 1853 hasta el fallido intento de Macri, esa práctica fue aceptada por el Senado.
Voy a mencionar solamente algunos pocos ejemplos que surgen de esa rápida revisión y que, en algunos casos, incluyen el nombramiento en comisión de jueces de la Corte Suprema: Justo José de Urquiza (1854, 1855, 1856), Bartolomé Mitre (1863), Domingo F. Sarmiento (1873), Nicolás Avellaneda (1878), Miguel Juárez Celman (1890), Carlos Pellegrini (1892), Julio Argentino Roca (1900, 1902, 1903, 1904), Manuel Quintana (1905), José Figueroa Alcorta (1906, 1907, 1910), Roque Sáenz Peña (1911), Hipólito Yrigoyen (1917, 1920), Marcelo Torcuato de Alvear (1923, 1924, 1925), Agustín P. Justo (1936), Juan Domingo Perón (1949, 1953, 1954), José María Guido (1962), María Estela Martínez de Perón (1974, 1975), Raúl Alfonsín (1983, 1984), Carlos Saúl Menem (1989, 1990), y Mauricio Macri (2015). Salvo en el caso de Macri en 2015, todos los jueces federales nombrados en comisión pudieron ejercer funciones judiciales después de haber prestado el juramento respectivo[4].
Por su parte, la jurisprudencia tampoco ha controvertido el significado y la práctica descrita. Aunque nuestros tribunales tuvieron muy pocas ocasiones para pronunciarse sobre la cuestión, en cada oportunidad que lo hicieron, los jueces ratificaron esta interpretación acerca del alcance de la atribución del Presidente de nombrar en comisión jueces federales de cualquier instancia, con carácter temporario. Así surge, por ejemplo, de varios precedentes de la Corte Suprema: “Dura, Francisco”, Fallos: 163:309 (1932), “Juan José Lastra”, Fallos: 206:130 (1946); “René E. Daffis Niklison”, Fallos 293:47 (1975); “Jueces en Comisión (Su Juramento)”, Fallos: 313:1232 (1990); “Bertuzzi” (voto en disidencia del Juez Carlos Rosenkrantz), Fallos: 343:1457 (2020).
Una gran parte de la doctrina también ha entendido, muy tempranamente y hasta hoy, que la posibilidad de designar jueces federales en comisión era una práctica constitucionalmente válida en el marco del art. 99, inc. 19, CN. Una nómina rápida e incompleta va desde Joaquín V. González (1897), pasando por Agustín de Vedia (1907), Juan A. González Calderón (1931), Daniel Antokoletz (1939), Rafael Bielsa (1954), Segundo V. Linares Quintana (1987), Germán Bidart Campos (1995), Carlos María Bidegain (1996), Carlos Colautti (1998), Miguel Ángel Ekmekdjián (1999), María Angélica Gelli (2001), Gregorio Badeni (2004), Néstor Pedro Sagüés (2016), Horacio Rosatti (2017), Martín Oyhanarte (2021) y Pablo Luis Manili (2021).
Lo que parece superponerse al debate estrictamente constitucional es el de la puja política, en donde entran en discusión las preferencias ideológicas, partidarias y personales en torno del gobierno y los jueces propuestos. También, por supuesto, la apreciación subjetiva acerca de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia de usar una herramienta prevista en la propia Constitución en un contexto determinado. Cuando dejamos el razonamiento estrictamente jurídico y entramos en el ámbito de lo político, tendemos a sincronizar nuestras preferencias y conveniencias con nuestros posicionamientos en temas públicos. Es por ello que, frecuentemente, encontramos en el ámbito político a personas que sostienen una posición cuando se encuentran en el gobierno y la posición contraria cuando son oposición.
En el tema de los jueces en comisión como en muchos otros, aparece el fantasma del interpretativismo, la teoría jurídica que ha justificado (por vía de la interpretación) la convergencia entre lo que el derecho es y lo que me gustaría que fuera. En otras palabras, una teoría bilardista del derecho, orientada a resultados. En la teoría constitucional actual las hay para todos los gustos: de la izquierda liberal de Dworkin[5] a la derecha intregralista de Vermeule[6].
Obviamente, esto no invalida que exista en muchos autores una genuina preocupación por la posible repetición a futuro de una práctica que, según nuestra Constitución, debería ser más excepcional que normal y que expone al juez en comisión a posibles presiones. Contra lo que se piensa habitualmente, esas presiones no pueden provenir del Presidente (que no puede cambiar al juez designado, ni dejar sin efecto su nombramiento en comisión una vez efectuado), sino del mismo Senado, que en algún momento tendrá que dar su aval o no al juez en comisión. De ahí que el excesivo alarmismo por el mecanismo de designación en comisión no tiene fundamentos sólidos: al final es la propia Constitución la que dispone que el juez en comisión solo podrá continuar siéndolo si ha recibido el aval del Senado. Sin perjuicio de ello, y aunque su constitucionalidad no sea objetable, la designación de jueces en comisión no es el procedimiento ordinario para designar magistrados y, por lo tanto, es razonable que su utilización genere dudas[7].
Fragmentación política y funcionamiento institucional
Quiero dejar planteada una hipótesis: de persistir la lógica de la fragmentación política que se viene desarrollando a nivel global hace casi 20 años, donde Argentina no es la excepción, las designaciones de jueces en comisión se podría transformar en un mecanismo más habitual de lo que imaginamos hoy. La razón de este posible fenómeno es estructural: la falta de los otrora grandes bloques partidarios legislativos, sumado a las exigencias institucionales de acuerdo del Senado (altísimas en el caso de los jueces de Corte Suprema) hará cada vez más dificultoso lograr los consensos necesarios para designar magistrados en tiempos razonables. Esto no debería sorprendernos: la cantidad de vacantes no cubiertas en la justicia federal en los últimos años debe mucho a la falta de acuerdo entre el Ejecutivo y el Senado sobre pliegos de jueces, fiscales y defensores elevados por el Poder Ejecutivo, pese a que la Constitución Nacional solo exige la mayoría simple del Senado para dar acuerdo a los magistrados de tribunales inferiores.
Desde ya que en ese conflicto no todo es culpa de un solo sector: durante muchos años fue el Consejo de la Magistratura el ámbito de estancamiento del proceso de designación de los magistrados federales. De alguna forma, hemos normalizado, por un lado, tener un poder judicial federal con un porcentaje altísimo de vacantes y, por el otro, las evidentes demoras para poder cubrirlas como corresponde. Esto es aún más claro en el caso de los jueces de Corte Suprema, donde el bloqueo se centra exclusivamente en la falta de acuerdo entre el Ejecutivo y el Senado. La existencia de una vacante sin cubrir durante más de tres años es una prueba de lo que señalo.
Se podría argumentar que nuestro país en realidad esta dificultad la tienen los espacios políticos no peronistas, quienes en los últimos 40 años solo han tenido ocasionales mayorías en el Senado. Sin embargo, la evidencia demuestra que la dificultad en cubrir vacantes en la Corte Suprema y la morosidad en la designación de magistrados federales atravesó también al último gobierno peronista, a pesar de tener dominio en esa Cámara (2019-2023).
El desafío que se plantea no es menor y además es creciente: ¿Cuánto tiempo puede estar un juzgado vacante por la falta de acuerdo del Senado a un pliego? ¿Cuántos cargos de magistrados federales pueden estar vacantes sin perjudicar la administración de justicia? ¿Por cuánto tiempo? ¿Cuánto tiempo puede durar el proceso de nombramiento de un candidato a la Corte Suprema? ¿Es razonable en una Corte Suprema de cinco miembros haber permitido que pasen más de tres años sin cubrir una vacante? ¿Puede ser una solución real la integración caso por caso de la Corte con conjueces como marca el art. 22 del Decreto/Ley 1285/58? ¿Durante cuánto tiempo?
A fin de cuentas, la dificultad en lograr las designaciones de magistrados en plazos razonables, mediante el procedimiento de nombramiento habitual, puede traer aparejado un problema de funcionamiento institucional. Si el bloqueo o la morosidad en las designaciones de magistrados persisten por falta de acuerdo del Senado, no es descabellado imaginar que, en los próximos años, el Poder Ejecutivo (vaya a saber uno en manos de quién estará) utilizará las designaciones en comisión como una herramienta para morigerar los efectos negativos de las vacantes para el funcionamiento institucional de la justicia.
Una discusión ausente: Las personas importan
El debate sobre la herramienta nos ha hecho perder de vista cuál es su objeto. Gran parte de la discusión sobre la constitucionalidad o no de las designaciones de jueces en comisión ha dejado de lado lo que, a mi modo de ver, debe ser el centro de todo debate sobre la integración de la Corte Suprema: las aptitudes personales y cualidades profesionales de los candidatos. Incluso las dudas sobre la frágil independencia que tendría un juez en comisión, al estar pendiente su acuerdo por parte del Senado, se iluminaría de otra manera si nos enfocáramos en el perfil del juez. No es algo complejo de imaginar: Un candidato moralmente cuestionable o sin los antecedentes académicos y profesionales necesarios, probablemente no sea un buen juez, sin que importe el mecanismo que se utilice para su nombramiento, sea permanente o temporario.
También se abren una serie de interrogantes vinculados a cuestiones, que en el actual debate parecen estar un poco opacadas. En lo personal, siempre preferiré a personas prudentes y reconocidas por sus colegas, que sean rigurosas en la metodología de interpretación de las normas; que al momento de administrar justicia sean capaces de dejar de lado sus preferencias personales para obedecer al derecho; que conozcan y respeten la historia y la jurisprudencia constitucional. Jueces más modestos y menos creativos, que no sueñen con construir catedrales, sino con servir a su patria desde el alto rol institucional que pretenden ocupar. Sin dudas, habrá otros criterios para evaluar las cualidades requeridas y el perfil general que debe tener un candidato a juez de la Corte Suprema. Es esa la discusión que no podemos postergar.
Guillermo Jensen
Universidad del Salvador/ Universidad de San Andrés
[1] https://endisidencia.com/2024/11/no-hay-nada-mas-intencionalista-que-un-textualista-asustado/
[2] https://endisidencia.com/2024/11/acerca-del-bilardismo-interpretativo/
[3] El art. 99, inc. 19, CN, exige tres requisitos e impone un límite preciso. Los requisitos son: (i) que exista efectivamente una vacante en el gobierno federal; (ii) que la vacante ocurra durante el receso del Senado; y (iii) que ese cargo vacante sea de “empleos, que requieran acuerdo del Senado”. ¿Cuál es el límite? El límite es que el nombramiento en comisión que hace el Presidente va a ser siempre temporario: desde el momento del nombramiento hasta el “fin de la próxima Legislatura” (ordinariamente, hasta el 30 de noviembre siguiente o hasta la fecha de prórroga de las sesiones ordinarias o extraordinarias que, a su vez, tienen como fecha límite el 28 de febrero del año posterior. En la práctica un nombramiento en comisión podría durar como máximo un año y tres meses: desde el 1º de diciembre siguiente al del receso parlamentario, hasta el 28 de febrero del año siguiente, día anterior a la apertura de sesiones ordinarias del Congreso tal como ordena el art. 63, CN). Si bien la Constitución se refiere a vacantes que “ocurran durante el receso del Senado”, según la jurisprudencia y la práctica vigente, sería suficiente que la vacante exista al momento del receso. Aunque no comparto esa interpretación del texto del art. 99, inc. 19, CN, eso es exactamente lo que la Corte Suprema sostuvo en el fallo “Jueces en Comisión (Su Juramento)” del año 1990 (Fallos: 313:1232).
[4] El rechazo al Decreto 83/2015 fue político y no jurídico. El Senado como institución no rechazó formalmente los nombramientos en comisión. Además, el decreto nunca fue derogado, ni invalidado en un caso judicial (más allá de algún tropiezo con una medida cautelar que, como sabemos, no se le niega a nadie). Finalmente, desde la perspectiva política fue exitoso ya que ayudó a que, efectivamente, Macri pudiera nombrar luego dos jueces en la Corte Suprema a pesar de estar en minoría en el Senado.
[5] https://endisidencia.com/2018/10/filosofia-del-derecho-dworkin/
[6]https://endisidencia.com/2024/08/requiem-para-el-constitucionalismo-liberal-un-acercamiento-al-constitucionalismo-del-bien-comun-de-adrian-vermeule/
[7] Para ser consistentes, esas dudas deberían aplicar también al mecanismo previsto en el art. 99, inc. 4, CN, que requiere un nuevo nombramiento por plazos sucesivos de 5 años, precedido del respectivo acuerdo del Senado, para todos los jueces federales que cumplan 75 años. ¿Cuál es la diferencia real entre un juez nombrado en comisión y uno de 74 años que busca ese nuevo nombramiento?
Muchas gracias Guillermo, te respondo algunos de los puntos siguiendo la numeración de la repuesta. De mi parte, si bien siempre estoy dispuesto a seguir discutiendo, no creo que vaya a tener mucho más para decir y no quiero abusar de tu generosidad con tu tiempo, así que corto acá. Te pido disculpas por la extensión, pero son temas que requieren algún espacio. Tal vez aproveche el incentivo que me diste para pensar en algunos temas para reformular todo en un texto un poco más organizado.
1. Sobre el texto. Coincidimos en que es importante empezar por el texto (es decir, el texto en sí, no la forma en la que ha sido interpretado luego de sancionado, volveré sobre esto). Creo que, contra lo que decís, el texto es ambiguo y que la cuestión es precisamente sobre el alcande del término «empleos». Eso es lo central de mi punto: de mínima, los argumentos textualistas «puros» no resuelven la cuestión a favor de los nombramientos en comisión.
Es verdad que dice «empleos que requieren acuerdo…» pero el constructo «que requieran acuerdo del Senado» no elimina la pregunta acerca de cuáles son los «empleos» a los que califica. (También es una pregunta si el «acuerdo» incluye los «acuerdos en sesión pública» del inc. 4º, acá paradójicamente creo que el texto si los incluye pero podríamos decir que es la historia la que los excluye, volveré sobre esto después).
Vuelvo a mi ejemplo del inc. 7º, que habla de los «empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución». Exactamente la misma estructura gramatical que el inc. 19. A la pregunta ¿qué «empleados»? corresponde la respuesta «Los que no tienen otro nombramiento, etc.». Sin embargo, no creo que aceptes este razonamiento. Creo que cualquiera me diría «no, no, no se refiere a *todos* los empleados, se refiere a los ‘empleados [del Ejecutivo] cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución'». Ya sé que se podrían encontrar motivos para esta interpretación que no hay en el inc. 19, pero no voy a eso por ahora sino a la estructura del razonamiento: donde dice «los X que Y», nadie dice «tienen que ser todos los X que Y», sino «todos los X que sean Z, y además que Y».
No entiendo por qué exactamente la misma estructura de razonamiento no sería permisible (obligatoria, diría yo, pero quedémosnos con permisible por ahora) para el inc. 19. Todavía no me metí en cuestiones que tienen que ver con la intención original, la historia de sus reformas, la práctica, etc. En el plano del texto del artículo, que es por donde (coincidimos) tenemos que empezar el análisis, todas las otras veces que se usa «empleos» o «empleados» es para recibirse a empleados del Ejecutivo. Ustedes dicen que el inc. 19 es una excepción a esta regularidad. Ok, puede ser, qué sé yo. Lo que me impresiona es que digan que el capítulo salta de un sentido a otro de la palabra sin aviso (algo que en general no se presume), pero que el que está proponiendo una interpretación extravagante soy yo.
Entonces, entiendo que quienes dicen que «el texto es claro» solo me pueden estar diciendo (entre otras cosas) «dice ‘empleos’, no podés agregarle límites que no están en el texto, el único límite es que requieran acuerdo del Senado». Yo creo que ese razonamiento es ilícito y creo que la interpretación pacífica del inc. 7º lo demuestra. Por supuesto, la historia del inc. 7º es diferente, etc. Pero para interpretar que el inc. 7º no permite el nombramiento de asesores del Congreso *desde el texto*, debo necesariamente formular un argumento estructural que a mí me parece muy plausible («¡cómo el presidente va a nombrar empleados de otros poderes!»). Ahora, creo que este mismo tipo de razonamiento lleva, también, a un argumento parecido para el inc. 19 («¡cómo el presidente va a nombrar jueces por sí solo en periodo de prueba!»).
Por cierto, me anticipo a una objeción. En el inc. 7º, alguien me podría decir, se aplica la regla «noscitur a sociis» («se conocen por sus asociados»): como el inc 7º enumera otros empleados del Ejecutivo (ministros, secretarios, etc.), la referencia a «empleados» sigue la misma lógica y sólo puede referirse a empleados del Ejecutivo. Creo que este razonamiento está incompleto sin un razonamiento «estructural» adicional: la enumeración del inc. 7º es de entes que pertenecen a grupos con distintos grados de generalidad: (a) son todos empleados públicos, (b) son todos empleados del Ejecutivo, (c) son todos empleados de rango político del Ejecutivo, (d)…. La elección de (b), y no de (a), (c) u otro, al momento de interpretar cuáles son los asociados de «empleados» no es para nada mecánica, es una consideración que solamente puede hacerse tras una consideración estructural de a quién «tiene sentido» que el Presidente nombre y remueva por sí solo.
2. Sobre la intención original. No hablé de «gustos» en teorías interpretativas. Lo que digo es que el originalismo de intenciones es muy problemático, no que a mí «no me guste». Las leyes o constituciones son votadas por cuerpos colegiados, en los que ni siquiera todos tienen por qué querer lo mismo al momento de votar (de hecho, muchos votan sin siquiera haberse planteado las preguntas que luego nos hacemos). A medida que las circunstancias cambian, de hecho, es imposible siquiera reconstruir esa intención, ya que la práctica descubre circunstancias y problemas impensables, y hasta es difícil saber, conceptualmente, qué puede haber significado esa «intención original» acerca de cuestiones impensables en momento.
De hecho, fijate en tu ejemplo: la Comisión enumera los cargos que requieren acuerdo del Senado, para una Constitución que tenía un solo tipo de acuerdo. ¿Habrían dicho lo mismo para una constitución con tres tipos de acuerdo diferentes como la actual (acuerdo, acuerdo en sesión pública, acuerdo en sesión pública con dos tercios)? No lo sabemos, y me parece más que plausible conjeturar que no (vos podrías conjeturar que sí, claro, pero no sé si nos ayudan mucho estas conjeturas).
Por estos motivos, en general, la «voluntad del constituyente», sobre cuya pérdida advertís, me parece bastante prescindible. Por supuesto, no estoy inventando nada, son solo algunos de los tantos problemas de esta técnica que se señalan todo el tiempo.
De hecho, yendo a nuestro caso concreto, del texto que copiás (que unas veces dice «jueces superiores» y otras solamente «jueces») surge que en una etapa preparatoria de la reforma (la comisión que / propuso reformas a la convención provincial / después de la cual se negoció con las otras 13 provincias de la Confederación el proyecto de reforma / que sería aprobada por la Convención Nacional) algunos políticos, algunos de los cuales serían luego convencionales nacionales pero no lo eran entonces, tuvieron en cuenta que «empleos» podría incluir jueces (ni siquiera es que desearan explícitamente incluir a jueces, simplemente constataron que los jueces son «empleos que requieren acuerdo del Senado»).
En tu texto no das ninguna evidencia sobre qué pensaba la, en tus palabras, «autoridad que sancionó la norma», sino -de nuevo- la comisión que propuso reformas a la convención que propondría reformas a la «autoridad que sancionó la norma», que fue la Convención Nacional. Si me permitís una analogía, si estuviéramos en un procedimiento legislativo sería un mail que un asesor le envía al diputado antes de la reunión de comisión que aprueba un dictamen que después se lleva al recinto. No digo que tenga valor cero, pero está lejos de ser la piedra filosofal. Me parece una enormidad decir que saltearse ese dictamen es desconocer «demasiada evidencia histórica».
El art. 99.19 está redactado en términos muy ambiguos, con muchísimos problemas y lagunas producto, entre otras cosas, de traducciones defectuosas de la Constitución de los EEUU y del hecho de que la cláusula estuvo lejos de ser el centro de las preocupaciones de los constituyentes de 1853 o 1860. La referencia que hayan hecho al pasar algunos de ellos en una etapa previa sobre si incluía jueces o no, sin ninguna evidencia de que hayan considerado sus consecuencias para la independencia judicial, incluso para alguien que se tome la «intención original» más en serio que yo, es un elemento, elementito, más, pero de ningún modo uno determinante.
Todo esto, incluso asumiendo que toda la evidencia histórica apunta para el mismo lado. Pero desde ya, como suele ocurrir con los procesos colectivos, son caóticos y multifacéticos, y suelen tener evidencia para todos los gustos. De hecho, al explicar el dictamen, Sarmiento invoca dos constituciones como fuente: la de EEUU y la de Chile. Si vamos a la Constitución de Chile de 1833 entonces vigente, vemos que tiene un sistema de «recess appointments» diferente al nuestro, pero solamente para empleados del Ejecutivo y no para jueces. Interesante que esta evidencia de la voluntad histórica no te parezca relevante.
3. Sobre la reforma de 1994. Mi «insistencia» en la reforma de 1994 tiene que ver con el valor que cabe darle a la práctica previa. Es decir, yo me encuentro con el texto de la Constitución como está hoy y, por las razones que di en el punto 1, concluyo que el 99.19 no se aplica a jueces (o que, por lo menos, el texto es ambiguo al respecto), independientemente de las redacciones anteriores de la Constitución. Si alguien me dice «pero se hizo varias veces», no puedo evitar observar que todas las veces que se hizo fue antes de 1994, lo cual me hace preguntarme sobre el valor de esa práctica a la luz de la reforma. Voy por partes.
Si la práctica tiene un valor, no es porque revele el «verdadero» sentido del texto. La práctica es un elemento extratextual, y tomarla en serio supone que la Constitución es algo más que su texto. (Acá hacés algo que no termino de entender: me decís que considero que el texto es ambiguo porque ignoro la práctica. No: el texto es ambiguo y punto, la práctica no aclara el texto, sino que a lo sumo tiene una normatividad diferente). La valoración de la práctica supone, necesariamente, algo como la metáfora de la catedral, que repudiás. Pero para conocer el texto no tengo por qué saber qué hicieron Pellegrini o Figueroa décadas después de sancionado.
Ahora, las prácticas no se forman en el vacío, se forman en circunstancias concretas que, al cambiar, determinan también el cambio de las prácticas. Yo puedo tener una práctica de cenar dos veces por semana con mi pareja y pagar alternadamente. A tal punto puede ser esta una práctica establecida que uno de los dos podría hasta reprocharle al otro no pagar el día que le tocaba, no venir sin una excusa suficiente, etc. Ahora, si resulta que a mí me echan del trabajo y no tengo ahorros, no tendría sentido que ella espere que yo siga pagando «porque siempre lo hicimos así». El cambio de circunstancias implicará que revisemos la práctica y que no me pueda reprochar no continuarla. Como digo en el post en I-CON, esta cuestión es teóricamente compleja: como las prácticas cambian, puede haber un interregno en el que algo es violación a la práctica anterior hasta que es llega a constituir una nueva práctica. Lo contrario implicaría una especie de «pieza tocada, pieza movida» en la interpretación constitucional, que daría a órganos sin competencia para ello la facultad de dictar implícitamente normas con jerarquía constitucional, incluso sin que tengan la intención de hacerlo. Como digo, es un problema complejo para el que no tengo todas las respuestas. Sí tengo la intuición fuerte de que, si bien tienen valor, las prácticas tienen que poder cambiar de modo admisible constitucionalmente.
Algo así, creo, ocurre con los nombramientos en comisión. Hubo una práctica de nombrar jueces en comisión sin resistencia de los otros poderes. Esta práctica se realizó en un marco determinado y sujeta a restricciones determinadas (cierta tecnología de las comunicaciones y transportes, cierto receso del legislativo, cierta relación entre los poderes, cierta concepción del poder judicial, etc.). Desde 1994, el cambio en el contexto institucional (cambios en los modos de nombrar jueces, la duración del receso, etc.) determinaron un notable cambio en las prácticas: de los cinco acuerdos en siete minutos de 1989, pasamos a procedimientos de publicidad, audiencias públicas, procesos largos y participativos, etc. Supongo que me dirás que esta práctica es «solamente» para los nombramientos regulares, pero no me imagino cómo esa concepción de los nombramientos judiciales no derramaría en el resto del sistema.
De hecho, derramó: desde 1994, no hubo más nombramientos en comisión. Menem amenazó con nombrar jueces en comisión en 1996 y no lo hizo, Macri lo intentó y no pudo por la resistencia de los otros poderes, Milei amaga con hacerlo y 33 senadores firman que lo consideran inconstitucional… Más de 30 años (es decir, un periodo democrático más largo que cualquier otro en la historia) sin nombramientos judiciales en comisión, ¿no son también una «práctica»? La resistencia del Senado en 2015 y 2023, la negativa (ok, sotto voce, pero negativa en fin) de la Corte de tomarles juramento en 2015, incluso la cautelar de la que te burlás, ¿no tienen valor de práctica? ¿Cuánto tiempo más tendría que pasar para que la mano muerta de Pellegrini deje de «interpretar» el 99.19?
3 bis. Como dije, la Convención de 1994 no tenía competencia para reformar el 99.19 (ni para «ratificarlo») y por eso no me detuve tanto en la cuestión de la reforma (lo que vos llamás «ignorar la voluntad del constituyente» de 1994). Dado que evidentemente este argumento no te convence, procedo a olvidarme, arguendo, de ese «detalle».
Para empezar, como es evidente, incluso si la Convención «ratificó» el 99.19, eso no dice nada del alcance con el cual lo ratificó (es decir, si lo ratificó incluyendo, o no, empleos judiciales). Para saber si este era el caso, me encuentro con que la Convención sancionó la siguiente norma:
Cláusula transitoria decimotercera. «A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad.»
Así, la Constitución de 1994 sí dice que a partir de 1995 los jueces inferiores *solamente* pueden ser designados por *el* procedimiento de la Constitución. No dice *uno de los* procedimientos; dice *el* procedimiento.Por una parte, está claro que, incluso si el nombramiento en comisión de jueces inferiores procedía antes de 1994, esta norma los prohíbe para el futuro. (En tu texto insistís en que el 99.19 todavía sirve para jueces inferiores, no sé por qué motivo ignorás esta norma clarísima).
Ahora, ¿qué puede significar esta norma de 1994 con respecto al estatus de los nombramientos judiciales en comisión *antes* de la reforma? La respuesta a esta pregunta es importante, porque nos sugerirá qué hacer con los nombramientos en comisión de jueces supremos (el texto de la CT13 abarca explícitamente sólo nombramientos de «jueces inferiores»). Hay dos opciones:
a) Eran válidos (es decir: «empleos» incluía «empleos judiciales») y por lo tanto la CT13 está reformando el 86.22/99.19; o
b) eran inválidos (es decir, «empleos» no incluía «empleos judiciales») y por lo tanto la CT13 está dando una interpretación autoritativa («auténtica») del alcance del 86.22/99.19.
Por la redacción de la norma, me inclino por la segunda opción. Creo que está claro que el constituyente quiso dejar establecido que hay *un solo* mecanismo de designación de jueces inferiores («solamente»), y si no consideró necesario reformar el inc. 19 fue porque ya consideraba que éste *no* se aplicaba a jueces. Si no, sería una elección de palabras más bien rara hablar de «el» procedimiento sin identificarlo y sería raro simplemente dar por supuesto que hay un solo procedimiento sin reformar el otro.
Es discutible (de hecho, tendría que pensarlo un poco más) pero ante la duda puedo usar el mismo recurso que vos usás: la práctica posterior de evitar los nombramientos judiciales en comisión, y hasta repudiar sus intentos, sugiere que algo de eso evidentemente pasó.
4. No digo que la reforma «descarte todas las interpretaciones y fallos anteriores». Digo que cambia el contexto institucional en el que se desarrollan las prácticas que tratan sobre puntos que, grosso modo, sí fueron reformados. Creo que expliqué lo que quise decir en el punto anterior.
5. Sobre los fallos de la Corte: insisto, nunca la Corte decidió expresamente (como holding, digamos) esta cuestión. Vos decís que citás los fallos para mostrar que «la Corte interpretó el texto de la Constitución en el mismo sentido que marco: el art. 99, inc. 19 incluye a los jueces federales de todas las instancias», pero esa frase no describe lo que hacen los fallos: sencillamente, no era la discusión que se planteó en ninguno de ellos. Para decir esto que decís, la Corte tendría que haberse apartado de los asuntos planteados por las partes, saliéndose de su competencia jurisdiccional.
La cuestión sometida al conocimiento de la Corte no era si el art. 99.19 (u 86.22) se aplicaba o no a jueces sino que, dando por sentado por las partes en cada caso concreto que sí se aplicaba a jueces, decidía cuestiones laterales. En «Dura» por ejemplo, el dictamen del procurador al que remite la Corte dice que los jueces en comisión no pueden ser sometidos a querella penal sin ser sometidos antes a juicio político, y para eso tira la frase esa que citás. (Por cierto, el fallo fue dictado durante la «revolución triunfante y asentida por el pueblo» de Uriburu, cuando el Senado que debía tratar los nombramientos en comisión estaba cerrado, no sé si es un gran ejemplo de práctica institucional lo que se haya dicho sobre nombramientos judiciales en esas circunstancias, francamente).
Es verdad que la Corte podría, en su función de superintendencia, haberse negado a tomar juramento a los jueces designados en comisión (como hizo, aunque extraoficialmente, en 2015). Pero en su función jurisdiccional, no se expidió sobre la cuestión.
Por último, desde ya, incluso si la Corte hubiera dicho que «el art. 99, inc. 19 incluye a los jueces federales de todas las instancias», también podría haberse equivocado, y eso no debería obstruir nuestra capacidad de interpretar la constitución.
6. Sobre la estabilidad en el cargo. Planteás un debate interesante, ¿qué pasa si el Senado rechaza a los nombrados en comisión? Siempre asumiendo que «fin de la Legislatura» es el fin de las sesiones ordinarias, hay dos opciones:
a) El comisionado se tiene que ir cuando el Senado lo rechaza. En esa interpretación, que es la que parece haberse instalado, no se verifica lo que decís («durante el plazo que dura su nombramiento en comisión, los jueces federales tienen estabilidad y solo puede ser removidos por juicio político»). Tampoco se verifica, por cierto, si se tiene que ir cuando se nombra a otra persona en el mismo cargo. Acá el conflicto con el art. 110 es explícito.
b) Para evitar esto, los comisionados deberían quedarse hasta fin de año «a pesar» del rechazo del Senado y aunque luego se nombre regularmente a un juez para el mismo cargo, que debería esperar sentado «el fin de la próxima Legislatura». Un resultado bastante absurdo, que en la práctica permite a un Presidente «blindar» jueces por varios meses independientemente de lo que diga el Senado si cuenta sólo con un tercio en una de las Cámaras para evitar el juicio político. Como señalas, no se presume la inconsecuencia del constituyente, pero tampoco puede presumirse que haya deseado resultados absurdos.
Pero sigamos por este camino: incluso olvidando esta pregunta, el nombramiento en comisión implica que el Presidente sienta a alguien y le dice (en realidad, no hace falta que se lo diga, pero es como si le dijera): «vas a ser juez un tiempo, si querés ser juez pasados estos meses, y asumo que querés porque si no no asumirías el cargo, te tengo que confirmar, así que vamos a estar viendo qué hacés, capisci?». ¿De verdad no ves ningún problema en esto a la luz del art. 110? No un problema prudencial, de nuevo, ¿no ves un problema en el régimen constitucional de la estabilidad en el cargo si a alguien le dicen «vas a durar en tu empleo si dura tu buena conducta» y al mismo tiempo le decís «vas a durar en tu empleo si yo quiero»?
Como reconocí antes, creo que el 99.4 tiene un problema similar (no idéntico, bastante menos grave, por los motivos que señalé en el comentario anterior) pero en este caso (asumiento la validez procedimental de la reforma) no hay discusión: el texto es claro y claramente es una excepción al 110. En el caso del 99.19 el texto no es claro, y por supuesto que para dilucidar la interpretación correcta hay que tener en cuenta cuál se compadece mejor con el art. 110. Creo que entre dos interpretaciones, una que somete a un juez a un periodo de prueba y otra que no, ceteris paribus, es constitucionalmente obligatorio optar por la que no.
7. Decís que la discusión importante es la del perfil de los candidatos y que de todos modos eso no altera la interpretación del 99.19. Ok, estamos de acuerdo en esto último. Sobre cuál es la discusión «importante» o no, cada uno tendrá su criterio. Naturalmente que creo que la discusión sobre los miembros de la Corte es importante. De hecho, albricias, nuestra Constitución también lo cree, y por eso exige una sesión pública y dos tercios del Senado, y por eso tanto el PEN como el Senado dispusieron, a nivel infraconstitucional, extensos procesos participativos para dar esa discusión. Es parte de los motivos por los que creo que la práctica actual repudia los nombramientos en comisión.
De todos modos, dado que yo creo que la herramienta es inconstitucional y perniciosa, naturalmente me parece importante llamar la atención sobre eso. A vos te parece constitucional, así que considerás que no vale la pena discutirla (me permito, además, conjeturar que tampoco te debe incomodar tanto desde lo prudencial, porque de lo contrario también podría parecerte importante discutir la conveniencia de utilizar una herramienta constitucional pero perniciosa). Me queda agradecerte, en todo caso, que hayas decidido invertir tiempo en dar una discusión que no es la «verdadera» y que «desvía el foco» de lo importante.
8. Aclarado (creo que hay puntos a continuar explorando sobre esto, pero corto acá).
9. Aclarado el punto sobre la fragmentación política y el futuro de la aplicación de la cláusula.
Sin embargo, no puedo resistir la tentación de preguntarme por qué mi frase «hay que frenar esto ahora porque será cada vez más frecuente» revelaría una «inclinación a mezclar una mirada política (sea personal o institucional) con la interpretación constitucional» (por cierto, me encantaría saber en nombre de qué «institución» estoy hablando porque debo estar debiendo la cuota social).
Está claro que disentimos sobre la constitucionalidad de estos nombramientos. Ahora, en un nivel de abstracción apenas superior, creo que coincidiríamos en que es bueno evitar cosas inconstitucionales, y en que es más fácil evitar la consolidación de una práctica antes de que comience a ocurrir que cuando ya adquirió alguna aceptación. Así, imagino que si estuvieras de acuerdo conmigo en que los nombramientos en comisión son inconstitucionales, también estarías de acuerdo con que hay que evitarlos. El punto es de una obviedad apabullante. En un sentido trivial, por supuesto, es «político» (todo preso es político, etc.), pero sospecho que no es el sentido que le diste. No quería detenerme en esto, que no tiene nada que ver con lo que estamos discutiendo, pero sí me permite resaltar la arbitrariedad con la que a veces se diferencian argumentos o expresiones «jurídicas» de «políticas». Esto es un problema en la discusión pública, porque el público puede estar ávido de creer que el jurista de su preferencia aplica el derecho y el resto simplemente maquilla de parafernalia jurídica sus desnudas preferencias políticas, pero en nuestra comunidad epistémica nos debemos más respeto intelectual. Sigo sobre esto en el punto siguiente.
10-11. De todos los desacuerdos, el único que lamento es que no hayas aceptado mi invitación de dejar de usar un término despectivo que no suma absolutamente nada, que ni siquiera es gracioso y que muestra que quien sea que lo haya pergeñado no sabe nada de fútbol.
Había escrito una larga respuesta sobre esto que decidí no publicar porque desviaría la atención hacia quién dijo qué cosa y la verdad prefiero discutir lo que aquí nos convoca (¿será un nuevo gesto de bilardismo el de concentrarnos en los argumentos en vez de descalificar al interlocutor? Ya ni sé.). Simplemente notaré lo obvio: con la misma liviandad con la que se califica a mi posición de «bilardista» (no puedo creer tener que escribir esto), uno podría agarrar cualquier texto en sentido contrario, notar cada omisión, contradicción o exageración y decir que son producto del «deseo» (en serio no puedo creerlo) de que sí haya nombramientos en comisión.
No se me cruza por la cabeza discutir así.
Es más: es un logro de la modernidad que no discutamos así.
Como intenté hacer en esta respuesta y en la anterior, nuestra práctica es señalar los que uno considera defectos en el razonamiento del otro e invitar a la contestación. Si era cierto que el argumento era de mala fe («bilardista»), la sola discusión lo revelará, si no, tal vez era simplemente que uno no había entendido bien, que un argumento estaba mal expresado, o que existe un desacuerdo genuino.
En fin, me cuesta entender qué suma el concepto, por el contrario, creo que es una invitación a cerrar la discusión (¿por qué discutir con alguien que discute de mala fe?). En fin, entiendo que la época llama a «domar» al «enemigo» más que a charlar con un interlocutor, pero espero que desde la discusión jurídica podamos evitar ese canto de sirena.
Un placer el intercambio, me ayudó a refinar algunos argumentos; vale más un intercambio duro y respetuoso con alguien con que se piensa diferente que varias conversaciones con amigos con quienes los puntos flojos a veces se ignoran. A disposición,
Sebastián
Hola Sebastián, gracias por tu atenta lectura del texto y por tus comentarios. Mi artículo no pretendía ser una respuesta al tuyo, sino un aporte más o menos autónomo al debate previo que tuviste con Ignacio. Sin perjuicio de que continuemos el diálogo en otro ámbito, te dejo algunas reflexiones a partir de tus comentarios:
1. La “insistencia” en el tema nombramientos en comisión de jueces federales no es por el uso del término “empleos”. De hecho, no es ese término aislado el que se analiza en mi artículo, sino la expresión “empleos, que requieran el acuerdo del Senado”. No es lo mismo. Si la discusión girara solamente alrededor de la interpretación aislada del término “empleos” tal vez tendrías un punto, pero no va por ahí la cosa. De hecho, no es casual que la doctrina, la práctica de presidentes que van de Urquiza a Macri, y también la jurisprudencia interpreten en nuestro país que esa expresión incluye a los jueces federales de todas las instancias desde 1853. Y, como bien dices, las palabras están delimitadas por su contexto: después del término “empleos”, viene una coma y la expresión “que requieran el acuerdo del Senado”. Esa es la expresión que hay que interpretar y no solamente el término “empleos” de forma aislada.
2. No es una cuestión de gustos el método o camino interpretativo que uno toma, sino un discusión seria sobre como determinar el significado de una cláusula constitucional. Se puede tener la opinión que se quiera sobre la “intención original” y su rol en la interpretación constitucional. Lo que no se puede hacer es descartarla como evidencia de la intención comunicativa para entender el significado de un texto. Esa evidencia histórica ayuda a determinar qué quisieron comunicar aquellos que escribieron el texto destinado al público. Es lo que haría cualquier persona que quiere saber el significado del texto que tiene que interpretar (obviamente, me refiero a la interpretación como la determinación del contenido comunicativo o lingüístico del texto). No hace falta ser originalista de intenciones para tomar en cuenta este tipo de evidencias históricas. Aún las corrientes de interpretación llamadas pluralistas aceptan la evidencia histórica como parte de la interpretación constitucional, junto con el texto, los precedentes, la estructura, etc. Contrariamente a lo que mencionas, no se trata de adivinar cuáles eran las intenciones subjetivas que tenían o las creencias individuales que podían tener sobre un tema, sino aquellas que la Comisión Examinadora comunicó públicamente en el informe en el que explicó el sentido de las reformas que hicieron en 1860 a aquellos que tenían que aprobarlas o rechazarlas. Si descartamos esta evidencia, descartamos la voluntad del constituyente, con el peligro de reemplazar esa voluntad concreta por lo que me gustaría, lo que me conviene, lo que creo mejor, etc.
3. Sobre el impacto de la reforma de 1994, no alcanzo a entender tu insistencia en un punto que, si entiendo bien, va en contra de tu principal línea argumental. En primer lugar, no haces mención a que efectivamente se modificó la redacción en esa misma oportunidad y no se hizo ninguna modificación de fondo sobre esta herramienta. Los cambios que mencionas pueden ayudar a explicar las razones (prudenciales, no normativas) por las que sea aconsejable considerar a los nombramientos en comisión como un instrumento que debería usarse de forma menos regular, no a que se la elimine de la caja de herramientas. Pero de ninguna manera afecten el significado del texto del art. 99, inc. 19. Además, no se trata de “la insistencia en 1860”, sino lo que los constituyentes de 1860 hasta los 1994 hicieron, así como 20 presidentes y nuestros jueces varios décadas después y de forma consistente. No es lo mismo. Esa práctica forma parte también del significado que se le atribuye a la Constitución en el art. 99, inc. 19. Y, si se la hubiera querido dejar de lado, debería haber sido reformada en 1994. No solo no se hizo esto, sino que se la modificó en su redacción en temas cosméticos. Esto puede ser leído como una forma de ratificación, bien que de carácter implícito.
4. Llama la atención la duda acerca de la reforma de 1994: Una reforma parcial no puede implicar una nueva constitución que descarte todas las interpretaciones y fallos anteriores (al menos no bajo el art. 30 de la Constitución). Ese descarte de todo lo anterior solo podría darse en el caso de una nueva Constitución. En este caso, no hay evidencia de que las modificaciones que se hicieron al sistema de nombramiento de jueces federales y de la Corte Suprema implique, necesariamente, una modificación en la interpretación del significado del art. 99, inc. 19 y mucho menos la inconstitucionalidad de su uso como herramienta excepcional en ciertos casos. Así como lo expresas y sin aportar mayor evidencia, percibo más un deseo de lo que te gustaría que fuera y no una descripción de lo que constitucionalmente “es”.
5. La Corte Suprema sostuvo en el fallo “Dura” que el nombramiento en comisión otorga la plenitud de los derechos inherentes a la función de juez a la persona nombrada. Pero no cité los fallos por esa razón, sino para mostrar que la Corte interpretó el texto de la Constitución en el mismo sentido que marco: el art. 99, inc. 19 incluye a los jueces federales de todas las instancias.
6. No estoy de acuerdo con que los nombramientos en comisión sean frontalmente contrarios al art. 110, o que impliquen que un texto tenga preeminencia sobre otro: durante el plazo que dura su nombramiento en comisión, los jueces federales tienen estabilidad y solo puede ser removidos por juicio político. Aunque puede ser un tema discutible, la Corte en “Schiffrin” sostuvo que el art. 110 es compatible con una duración limitada en el cargo de juez federal. Y lo que marqué es que el problema que señalas en el art. 99, inc. 19 puede ser trasladable al de un juez de 74 años que pide un nuevo nombramiento en el marco del art. 99, inc. 4, CN. Se puede argumentar, por supuesto, que el constituyente no previó estos supuestos, que se equivocó, etc. Pero como bien sabes, desde “Benjamín Calverte” en 1864, la imprevisión del constituyente “no se presume”.
7. Por supuesto, discrepamos sobre la relevancia de la discusión el perfil de los candidatos propuestos, aún en estas circunstancias. Para mí ésa es la verdadera discusión. Dado que no hay elementos lo suficientemente sólidos para sostener la inconstitucionalidad del art. 99 inc. 19, entiendo que enfocarse en la constitucionalidad o no de un nombramiento de carácter transitorio desvía el foco de atención y pone la lupa en el lugar incorrecto. Eso no implica de ninguna manera abogar por interpretar diferente el inciso 19 del art. 99 para el caso de los candidatos (aunque se podría hacer una precisión acerca del momento en que se produce la vacante que el Ejecutivo llenaría transitoriamente). Lo que implica es centrar el análisis en lo que entiendo verdaderamente importante con la actual redacción de nuestra Constitución, que permite los nombramientos de jueces en comisión, cualquiera sean los jueces y el Presidente que los nombre. Tu argumento solo puede ser institucional si lo entendemos como una propuesta de reforma constitucional a futuro. Como propuesta de interpretación constitucional en el presente, solo puede entenderse como el descubrimiento de una tensión intra-constitucional que durante 175 años nunca se había vislumbrado.
8. La excepcionalidad es evidente y no tiene que ver con la regularidad o no de su uso. Tiene que ver, obviamente, a que los nombramientos en comisión son una excepción al sistema general de nombramientos de jueces federales que prevé la Constitución. No interpreto nada que no abreve del mismo texto constitucional.
9. Sobre el tema del impacto de la fragmentación política, fui muy claro en que ese enfoque de mis opiniones eran de índole política y no jurídica. Mal puedo incurrir en “interpretativismo” por opinar que una herramienta como esta puede ser más frecuentemente usada en un contexto de dificultad estructural de acuerdos entre el Ejecutivo y el Senado. Esa fragmentación no modifica la interpretación del texto. Solo modifica la realidad sobre la que opera el derecho. Por el contrario, tu opinión de que “hay que frenar esto ahora” porque será cada vez más frecuente, sí muestra tu inclinación a mezclar una mirada política (sea personal o institucional) con la interpretación constitucional.
10. Como comenté al inicio, el artículo no está dirigido a vos, sino que es una contribución en un muy buen debate previo y pretende ser un aporte general para una discusión que trascienda la coyuntura. Lo del “bilardismo” fue introducido por Arizu en respuesta a tu acusación de “susto” del otro lado del mostrador. Me parece una chicana innecesaria estar midiendo quién trabaja en qué lugar o para quién y en qué carácter. No le asigno mayor importancia a ese debate. En todo caso, tiene que ver con poner el resultado o la evaluación de la conveniencia o no de una decisión antes del significado del texto que se está interpretando. Para evaluar, primero hay que saber qué dice el texto y es evidente que ahí es donde está nuestro desacuerdo. Para vos es ambiguo, porque descartas demasiada evidencia consistente (decisiones del constituyente persistentes en el tiempo, práctica institucional, jurisprudencia, doctrina). Para mí no. Desde los constituyentes del siglo XIX hasta los de 1994, la práctica de presidentes, así como la jurisprudencia y gran parte de la doctrina, no han visto en la designación de jueces en comisión ninguna inconstitucionalidad evidente.
11. Tengo la sensación de que haces un planteo muy tajante (la inconstitucionalidad de jueces en comisión) con algunas intuiciones, poca evidencia empírica consistente y solo algunas referencias algo inconexas a jurisprudencia y doctrina. De ahí que se perciba algo de “bilardismo” en tu postura: queda muy en claro que quieres que no existan designaciones de jueces en comisión (por las razones que sean), y construís a partir de esa pretensión un argumento de inconstitucionalidad muy endeble.
12. Creo que tu línea argumental sería mucho más consistente si se la piensa como una propuesta de reforma constitucional, como modificaciones que deberían incorporarse en un futuro (quizás no tan lejano) para prohibir la designación de jueces en comisión, y no en el ámbito de la interpretación de nuestra Constitución vigente. La de una futura reforma constitucional es otra muy relevante discusión en la que tendremos que entrar en algún momento, para abordar de lleno los errores, insuficiencias y cambios institucionales que la ya lejana reforma de 1994 nos legó.
Gracias nuevamente por el intercambio.
Saludos
Guillermo
Hola Guillermo,
Leí con mucha atención el post y te agradezco la atención que le prestaste a mi trabajo. También te agradezco (no debería ser siquiera necesario, pero bueno, estamos en el mundo en el que estamos) el tono respetuoso de la respuesta. Te comparto algunas reacciones.
1) Sobre la claridad del texto. Naturalmente, no estoy de acuerdo. En otro post (https://iconsar.github.io/blog/jueces_comision_1/) explico mejor mi posición con respecto a esto, pero realmente me sorprende esta insistencia (no solo tuya, sino en general) de que como «dice empleos» ya está todo dicho. No se me ocurre ningún otro debate en el que alcance con eso, ni siquiera en el textualismo más rígido. Siempre las palabras están delimitadas por su contexto. En el inc. 7º también dice «empleados» y no se me ocurre que nadie crea que el Presidente pueda nombrar un asesor legislativo. Ni de cerca me parece que esté claro, o que sea irrazonable pensar que el inc. 19 pueda referirse a «sus» empleos (de hecho, creo que es la interpretación correcta, pero aun si no lo fuera, no veo cómo puede estar descartada porque «dice empleos»).
2) Sobre el originalismo, y lo que pensó Sarmiento, etc., creo que la «intención original» es una práctica interpretativa deficiente y si no lo desarrollé fue porque creo que no es demasiado prevalente en la Argentina. Sarmiento también creía que el «ciudadano» que tenía que ocupar la presidencia era varón. Y, en general, no tenemos idea de qué querían, si todos querían lo mismo (de hecho, en una de tus citas dice que es para «jueces superiores», ¿eso significa que no para jueces inferiores?), si realmente se plantearon los problemas pertinentes, etc. En esto estoy con Scalia: lo que sancionaron es un texto, no otra cosa.
3) En cuanto a la práctica, también me referí a ella en el artículo de I-CON y expliqué por qué, para mí, no tiene valor normativo en este caso. Pero centralmente, creo que la reforma de 1994 efectivamente proyecta efectos sobre esta cláusula y obliga a reinterpretarla. No veo nada de raro en esto. Si el Presidente (no el Senado ni la Justicia, volveré sobre esto) consideró en su momento que su facultad abarcaba a «empleos» judiciales, no fue solamente por una interpretación de la esencia de la palabra empleos, sino por una interpretación compleja de los roles institucionales (del Presidente, de los jueces, del Senado) y de la importancia del receso legislativo. Esto es explícito, por ejemplo, en el fallo de 1990 que citás: ahí dicen (la Corte y el Senado en la década de 1920) que la razón por la que se permitía cubrir vacantes producidas antes del receso es porque si no te quedan las vacantes durante siete meses y eso obstruye el gobierno. Si esas fueron las razones, y de repente el receso se reduce a tres meses (amén de los cambios en tecnología y transportes), es evidente que la interpretación tiene que cambiar. La insistencia en la interpretación dada en 1860 me recuerda a la historia de la chica que cortaba las puntas de la colita de cuadril antes de meterla en el horno porque lo aprendió de su madre, quien lo aprendió de su abuela… quien tenía una fuente muy chica en la que no entraba la colita de cuadril entera. O más académicamente a la famosa cita de JMK: «cuando cambian las circunstancias, cambio de opinión, ¿usted qué hace, señora?».
4) Sobre esto, no sé si la reforma de 1994 es una «nueva» constitución o no, tampoco sé qué implicancia tendría eso. Lo que sí creo es que por más que una modificación sea parcial, cuando se modifica un sistema esa modificación se proyecta sobre otros aspectos del sistema. Si tengo un playroom y le pongo una parrilla deja de ser un playroom y pasa a ser un quincho. No veo cómo podría blindarse la cláusula por no haber sido modificada frontalmente en 1994 (especialmente porque no hubo una «decisión» de mantenerla, sino que no era una cláusula habilitada para su reforma).
4 bis) Si consideraras que la modificación de forma sobre el art. 99.19 fue una modificación «ratificatoria», creo que eso también te trae problemas en cuanto a la interpretación de «empleos». ¿De la Rúa pensaba que «empleos» era lo mismo que pensaba Sarmiento? Esto se vuelve especialmente relevante si ves la importancia que los convencionales le pusieron a la idoneidad de los nombramientos judiciales que me hace inimaginableque hayan deseado explícitamente mantener los nombramientos judiciales en comisión. Pero de nuevo, no es la avenida interpretativa que sigo.
5) Sobre la práctica, no termino de entender tu comentario de que el Senado en 2015 rechazó «políticamente» pero no «jurídicamente» los nombramientos en comisión. Nunca puede rechazarse «jurídicamente» un nombramiento en comisión por la sencilla razón de que no es sometido al voto del Senado (lo que es sometido a su voto es el nombramiento regular, si es que el Presidente también lo envía). Así, que el Senado apruebe a un candidato que ya fue nombrado en comisión, «jurídicamente», no se expide sobre el nombramiento en comisión en sí mismo, sino sobre el candidato.
6) La Corte tampoco validó los nombramientos judiciales en comisión en su función jurisdiccional. Todos los fallos que citás tienen que ver con cuestiones «laterales» (duración del nombramiento, cuestión del receso, etc.). Hasta donde sé, nunca fue thema decidendum si podían ser jueces o no.
7) Sobre la cuestión de la independencia del juez nomhrado en comisión, varias cosas.
7.1) Decís que depende únicamente del Senado y no del Presidente. No imagino por qué hacés esta limitación. El Presidente podría no enviar el pliego regularmente, o (según una práctica en mi opinión dudosa pero existente) retirarlo. Es más: después del acuerdo del Senado, indefectiblemente tiene que firmar el decreto de nombramiento. Nada que no haya pasado en nuestra historia, por cierto. Es indiscutible que depende del Senado y del Presidente.
7.2) Creo que la «incomodidad» o la «suciedad y fealdad» de la que hablás no es una intuición extraconstitucional, sino constitucional: es el art. 110 el que condensa esta preocupación. Yo no digo que los nombramientos en comisión «no me gustan», como decís que digo («no todo lo que no nos gusta…»), yo digo que son frontalmente incompatibles con el art. 110.
7.3) La cláusula de los nombramientos pos 75 años sí me incomoda un poco, concedo, pero creo que no es determinante. Me parece una cláusula delirante, desde ya, y si me apurás inconstitucional por el razonamiento de la disidencia de Rosenkrantz en «Schiffrin». No revisé los votos que hacen mayoría en Schiffrin para ver si bajo su doctrina podría separarse de la cláusula de finalización a los 75, me quedo con tarea para el hogar. De todos modos hay varias diferencias entre los nombramientos judiciales en comisión y esta cláusula: a) aquí se trata de jueces que ya tuvieron acuerdo del Senado/proceso en el Consejo, y transitaron un periodo sin ser destituidos, b) en general, aquí no se trata del mismo presidente y el mismo Senado que los nombró originalmente, c) es una cláusula no «manipulable» en el sentido de que el PEN no puede elegir de antemano cuándo los jueces cumplen 75 años, ni siquiera puede nombrar a propósito candidatos de 74 años salvo que justo haya uno ternado.
7.4) Además de todo esto, la cláusula del 99.4 es una lex specialis indiscutible con respecto al art. 110. Eso no pasa con el 99.19: si considerás que el 99.19 incluye nombramientos judiciales, el 99.19 es tan lex specialis del art. 110 como el art. 110 es lex specialis del art. 99.19. El 110 regula el mandato de todos los jueces, y el 99.19 el mandato de todos los funcionarios con acuerdo del Senado: no veo por qué el 99.19 tendría preeminencia sobre el 110.
7.5) No coincido con que sea relevante para esta discusión el perfil de los candidatos circunstancialmente propuestos. Creo que la gracia es precisamente pensar instituciones independientemente de la simpatía o confianza que nos pueda generar subjetivamente uno u otro candidato. De hecho, mucha gente confía en un candidato y no en en el otro, ¿habría que interpretar el inciso diferente para ambos? Creo que justamente esto es la «catedral» que decís que no querés que los jueces construyan: la idea de la catedral es que cada uno pone un pedacito, es incremental, y está orientada a permanecer en el futuro.
8) No entiendo por qué decís que el art. 99.19 es «excepcional» y no entiendo por qué lo sería en tu interpretación «jurídica»; de hecho en la constitución de 1860 el receso duraba más de la mitad del año, por lo que estadísticamente más vacantes se producían durante el receso que fuera de él; no veo cómo podrías decir que es «excepcional» sin incurrir en «interpretativismo» sobre el sistema constitucional, que es lo que me reprochás hacer. Volveré sobre esto.
9) No terminé de entender la pertinencia de la cuestión de la fragmentación política y el futuro de los nombramientos. Creo que tenés razón: va a pasar cada vez más seguido, y por eso me parece importante poner un freno ahora. Pero salvo que haya sido una coda sin relación con el resto, ¿estás implicando que dada esta situación hay que interpretar que estos nombramientos están permitidos, para así evitar el bloqueo indefinido de vacantes? No estaría de acuerdo, pero si quisieras implicar eso, también estarías incurriendo en el «interpretativismo» que me imputás.
10) Dejo para el final la cuestión del «bilardismo» y el «interpretativismo». Confieso que no empiezo a entender qué quiere decir (por más que entiendo que no me lo espetás a mí directamente). ¿Qué significa ser «bilardista»? En una interpretación, significa cambiar los argumentos jurídicos según el resultado concreto que uno quiera favorecer, como si uno fuera un abogado sin más patrón que el cliente que le paga el honorario. Así, por ejemplo, sería «bilardista» alguien que argumente a favor de los nombramientos en comisión por trabajar en el Ejecutivo que los propuso o con uno de los candidatos, que tiene ambiciones de hacerlo, etc. Esto nos obligaría a escrutar a cada uno que opina, ver dónde trabaja, qué hace, con quién habló, qué expectativa tiene… Creo que esto destruye la discusión académica y me parece que, salvo en circunstancias graves de conflictos de intereses, deberíamos evitarlo. Para que quede claro: no tengo (bah, no creo tener) ningún interés concreto en esta cuestión, más allá de que por supuesto tengo preferencias políticas como todo el mundo (si éste fuera el criterio, nadie podría opinar, siempre estaría sospechado de «en realidad» estar empujando su agenda).
Ahora, si bilardista es argumentar utilizando razones «normativas» (algo así como lo que dije en mi artículo, concretar el sistema de gobierno diseñado por la Constitución) bueno, bilardistas somos todos. Uno elige una teoría interpretativa por razones normativas (esto lo explica muy bien FJ Urbina en «Reasons for interpretation»). Los textualistas (entiendo que no es tu caso, por tu desarrollo de la «intención original») lo hacen porque creen que así se da previsiblidad, se distribuye mejor el poder entre las instituciones, etc. Incluso los textualistas, de todos modos, tienen muchísimas decisiones posibles que les permiten muchas decisiones (de nuevo un artículo de Columbia Law Review, «Textualism’s defining moment», de Eskridge et al., es espectacular al respecto). En ese sentido, sí, va a pasar que haya preocupaciones orientadas ideológica o programáticamente (nunca leí a ningún textualista particularmente preocupado por la falta de cumplimiento de la «participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección», ni porque el presidente deje la Capital todas las noches para ir a Olivos sin delegar el mando en el vicepresidente, etc.). Ahora, deducir de esto que ello implica argumentación de «mala fe», es tirarla afuera de la cancha, un gesto casi marxista de desconfianza en la posibilidad de que los argumentos valgan de algo. En la discusión jurídica, lo mejor que podemos hacer es contestar los argumentos que nos dan, no veo que sume nada decir «vos decís esto porque en realidad pensás tal otra cosa». Como en el cuento de Borges, «esto, señor, es una digresión, espero su argumento».
Simétricamente, no entiendo el desprecio por el «interpretativismo»: todos estamos interpretando, de hecho tu texto está lleno de selecciones de qué materiales cuentan para la interpretación y cuáles no, etc. No logro entender de qué modo estas etiquetas nos ayudan a seleccionar «buenas» de «malas» interpretaciones, que es en definitiva lo que estamos haciendo.
De nuevo, muchas gracias por este debate, me parece muy enriquecedor. Ojalá podamos organizar algo el año que viene, los debates entre los que pensamos distinto son los únicos que valen la pena.
Un abrazo