En su reciente comentario, Tomás Fernández Fiks nos presenta una serie de argumentos en defensa de la censura que ejerce Facebook sobre algunas expresiones –en este caso la imagen del águila fascista acompañada del lema “Mussolini siempre tiene la razón”-, y de la que uno de los usuarios “disidentes” se quejó.
Entiendo que el autor parte de una noción restringida (y por ende desnaturalizante) de la libertad de expresión, considerando que el Estado puede, legítimamente, ejercer censura -en algunos casos-. Tal vez, lo más llamativo al respecto es que contextualiza su razonamiento en el liberalismo y es allí, creo, en donde se presentan los problemas. ¿Es su concepción sobre la libertad de expresión realmente liberal?
Trataré los argumentos de Fernández Fiks agrupándolos en cinco puntos. Por último, agregaré una reflexión final sobre la polémica generada.
i. El argumento del sujeto privado. Un razonamiento liberal que puede ser usado en su contra:
Acá se postula que Facebook no es un ente estatal, sino un servicio privado, luego puede hacer lo que quiera. Es decir, puede regular como le plazca la utilización de la plataforma, los usuarios han aceptado sus condiciones. Este argumento, fuertemente persuasivo, cierra la discusión, algo que, paradojalmente, se tensa con la idea de libertad de expresión.
Creo que el argumento parte de un supuesto al menos discutible. En los debates actuales no está del todo claro cuál es la naturaleza de las redes sociales como Facebook. Las redes digitales nos presentan un nuevo paradigma de comunicación, en donde lo público y privado no parece susceptible de ser separado radicalmente. Pensemos que estas plataformas generan foros de opinión pública con numerosas implicancias políticas, vías de comunicación y de participación que, antes, no estaban disponibles, convirtiéndose en canales de expresión privilegiada. Los ciudadanos pueden manifestar su opinión (¿libremente?) sobre distintos asuntos, desde los más banales hasta los que hacen a la cosa pública. Pueden criticar e interactuar con dirigentes y políticos (v. Qué noche TT) y con miles de usuarios a la vez. Creo que no hemos logrado determinar todas las implicancias de estas redes y su vinculación con la democracia y la participación ciudadana y el debate no parece en modo alguno concluido.
Ahora bien, si aceptáramos el supuesto y el consecuente argumento liberal que estipula: “porque es un ente privado hace lo que le place”, allí debió haberse cerrado el debate. El problema es que el autor continúa ahondado en consideraciones conceptuales y proponiendo la posibilidad compatibilizar los estándares de la libertad de expresión con las políticas de censura de Facebook. Sucede, entonces, que este primer argumento se contradice con el resto del razonamiento (la segunda parte tensa a la primera). Esto es lógico, según propondré, porque estas otras argumentaciones no son de origen liberal. Dicho de un modo sencillo, sería pertinente preguntarse qué pasaría, en la concepción de Fernández Fiks, si Facebook, por ser un sujeto privado, estableciera reglas discriminatorias y hasta fomentara el discurso de odio (por ejemplo, si solo permite publicar ataques a personas por razón de su raza, etnia, etc. o si su logo fuera un águila imperial romana/fascista). La lógica de “cierre” de Tomás no le permitiría cuestionar –jurídicamente- esta situación; lo que, como dije, va en contra de toda la segunda parte de su razonamiento: que la libertad de expresión encuentra limitaciones legítimas, llegando incluso a validarse la consideración delictiva de ciertas expresiones (como las de odio). El titular de Facebook, que es libre de hacer lo que le plazca, podría terminar preso por hacer lo que le plazca.
ii. Un argumento liberal no tan liberal. El corazón del problema.
El autor sostiene que (a) es propio del liberalismo considerar a la libertad de expresión como un derecho privilegiado que no puede o debe ser limitado; puesto que se parte de la base de que el Estado se debe mantener neutral frente a las preferencias y planes de vida de los ciudadanos: “sin imponer coercitivamente ideales de excelencia y dejando que cada uno manifieste sus propias convicciones”. Hasta acá estamos completamente de acuerdo, la libertad de expresión para un liberal es, o debe ser, precisamente eso. El problema viene después, cuando, en un salto argumental, sostiene que (b) “el liberalismo no necesariamente implica una versión de la libertad de expresión ilimitada en el marco de un Estado liberal”. Y un poquito más allá, cuando afirma que ciertas doctrinas están en conflicto con los valores sobre los cuales un Estado liberal no debe permanecer neutral. “Es equivocado pensar que un Estado liberal debería posicionarse en un punto de Arquímedes cuando se trata de la regulación del discurso, ya que la permisión ilimitada de todo tipo de discurso puede aparejar la negación de valores respecto de los cuales el Estado ya ha tomado posición y cuya protección ha asumido”.
A mi modo de ver acá aparecen varios problemas de fundamentación. Todos ellos parten de la ambigüedad con la que se está utilizado el concepto de “Estado liberal” –y que deviene muy flexible-. Diría que hay, al menos, i) una argumentación circular. Se sostiene al mismo tiempo que: “el Estado liberal debe permanecer neutral” (a) y que “el Estado liberal no debe permanecer neutral” (b) (respecto de ciertos valores); ii) Una petición de principios, precisamente sostener que el Estado liberal ha tomado posición respecto de ciertos valores, que es precisamente lo que debería demostrarse. ¿Cómo llega a esa conclusión que parece contradecir al propio concepto de Estado liberal –del cual además parte párrafos más atrás-? ¿Cuáles son esos valores con los que se compromete el Estado liberal? ¿por qué esos y no otros? y; iii) un paternalismo antiliberal: que supone indicar cuáles son los valores que pueden ser aceptados y cuáles no. Estas ideas aparecen reñidas con una verdadera concepción liberal, que postula que el Estado no puede imponer verdades, sino que corresponde a cada individuo determinar sus ideas y el modo de expresarlas de modo autónomo.
iii. El argumento del mal menor. La regulación arbitraria es un mal menor:
El autor considera que el miedo a que se cometan arbitrariedades al limitar la expresión de ideas en Facebook es exagerado, puesto que, aunque se produzca una arbitrariedad, es más lo que se gana que lo que se pierde. Como reseña Fernández Fiks, el debate comenzó porque el usuario de Facebook había publicado, con evidente ironía, una imagen de la Italia fascista (el águila con la expresión “Mussolini siempre tiene la razón”). La imagen del águila fue rápidamente censurada por Facebook puesto que, al decir de la red social, ese acto –el de la censura- contribuye a que la plataforma “sea un lugar más seguro y agradable para todos” –aunque se olvidaron del usuario mismo-. Luego de ello, el usuario en cuestión publicó un mensaje con idéntico contenido en su muro, pero esta vez, bajo la simbología maoísta y, luego, otra estalinista. Las imágenes aun descansan en su muro.
Nuevamente, entiendo, el argumento se aleja del liberalismo. Y es que desde esa concepción cualquier limitación a la libertad de expresión –que es uno de los pilares del sistema democrático- es, por un lado, sospechosa de inconstitucionalidad; y, por el otro y por ello mismo, muy costosa. Nos dice Fernández Fiks, luego de argumentar conforme lo veremos en el párrafo que sigue, que “el costo a pagar (por este tipo de censura) pareciera ser insignificante, si se tiene en cuenta el tenor de lo que se trata de proteger”. En ese sentido, la idea misma de la limitación a la libertad de expresión por la protección de un fin o bien mayor es, en realidad, profundamente antiliberal.
Como se ha señalado repetidas veces en doctrina y en la jurisprudencia –especialmente la norteamericana-, la libertad de expresión debe ser un derecho hiperprotegido y, cualquier intento de regulación debe ser tratado con el estándar jurisprudencial del “escrutinio estricto”. Esto significa que la carga de la prueba se invierte y quien debe demostrar que la limitación es estrictamente necesaria es quién la ejerce (algo que, claro, un algoritmo no puede hacer).
iv. El argumento pragmático.
Fernández Fiks afirma que, debido a las características de las redes sociales que incluyen la potencialidad de difusión masiva e indiscriminada de información, resulta razonable que Facebook adopte medidas para evitar la difusión de imágenes que pueden afectar la sensibilidad del auditorio y, además, fomentar la realización de futuros actos por repetición. Es decir, es conveniente y práctico que, ante la posible afectación de terceros se limite la expresión de los usuarios. Este filtro, claro, debe producirse a-priori. Nuevamente, el argumento no puede compatibilizarse, según entiendo, con las posiciones sostenidas por el liberalismo. El liberalismo plantea que no pueden existir razones meramente “pragmáticas” para restringir un derecho de tanta importancia (del tipo: “porque las redes son así”), sino que deben existir razones sustanciales y de extrema necesidad. En cualquier caso, la censura nunca es el camino, sino un sistema de responsabilidad y reparación a-posteriori (en donde se verifique la efectiva producción de un daño y su relación de causalidad con la expresión en cuestión).
v. ¿Y si no somos tan liberales?
Fernández Fiks señala un paralelismo entre estas restricciones genéricas a la libertad de expresión y la censura a la pornografía infantil o las transmisiones de asesinatos en masa. En este punto podemos estar de acuerdo, ahora bien, acá es necesario distinguir. No es lo mismo la censura previa a una determinada imagen o comentario político, que la censura de la pornografía infantil. Son fenómenos bien diferenciados y diferenciables incluso en términos democráticos. En esa línea, por ejemplo, la jurisprudencia norteamericana ha distinguido con claridad entre las expresiones políticas o ideológicas, las que se encuentran protegidas por la Primer Enmienda –las debemos aceptar por repugnantes que nos parezcan-, y expresiones que tienen escaso valor desde el punto de vista democrático y que, por ello, gozan de una muy baja protección constitucional. Según la reseña que realiza prolijamente Julio César Rivera (h) (“Libertad de expresión y difusión pública de ideas”, en Rivera, Elías, Grosman y Legarre (Dir), Tratado de los Derechos Constitucionales, t. II, Abeledo Perrot, Bs. As., 2014, pp. 116-147, 122) la Corte ha considerado que las siguientes expresiones gozan de escasa protección constitucional: (i) las expresiones obscenas (“Miller v. California); (ii) la pornografía infantil (“New York vs. Ferber”); (iii) las expresiones belicosas dirigidas cara a cara (“Chaplinsky”) y (iv) la publicidad comercial falsa o engañosa (“Central Hudson Gas”). Y es que cuando el contenido del mensaje es político debe poder, siempre, ingresar al debate democrático y, aunque nos ofenda, debemos rebatirlo con argumentos y contra-argumentos, no con censura. Y esto con mucha más razón cuando el mensaje desafía al status quo existente.
vi. Reglas de civilidad vs. libertad de expresión.
Volviendo a la imagen que originó el debate, quiero concluir esta réplica intentando indagar sobre las verdaderas razones que subyacen a la censura impuesta. No tiene sentido, es incoherente con cualquier estándar objetivo sobre libertad de expresión –por restringido que este sea- que se bloquee una imagen de un águila fascista con un mensaje, y no otro de Mao o de Stalin con el mismo e idéntico mensaje. Ello supone, o que existe una evidente arbitrariedad en el administrador que determina qué puede ser o no dicho de acuerdo a la “cara del cliente” o la ideología de la autoridad; o que la causa de la censura es diversa y no está en juego realmente un estándar de expresión. En este sentido creo que echa luz el análisis de Robert Post, que señala que las normas limitativas de la libertad de expresión en general atacan solo al lenguaje grotesco y desmesurado y, por ello, no pegan en el blanco. Estas normas no logran proteger a terceros de posibles daños, sino que solo consiguen un discurso uniforme y “civilizado”. Se busca, entonces “reprimir expresiones que transgreden normas de civilidad” e “imponer normas de decencia en áreas sensibles como la raza, la nacionalidad y la etnia” (Post, Hate Speech, cit. por Rivera, 2014, p. 142). En esa lógica, si se pude exhibir una imagen de Stalin, pero no una de Mussolini, lo que está pasando es que Facebook está operando, tal vez incluso movido por intereses comerciales, con estándares de lo que se ha consolidado como lo “civilizado”, lo política y hasta estéticamente correcto (no el águila, pero sí el martillo y la hoz). Resulta altamente probable, entonces, que un usuario que redactara y publicara un discurso de odio pero, eso sí, utilizando un lenguaje correcto y recurriendo a argumentaciones sofisticadas –y que podría causar por ello mucho más daño que la publicación un exabrupto irracional o la exhibición de una mera imagen- no sufra ningún tipo de censura.
Ignacio Colombo
Universidad Católica de Salta
Universidad Nacional de Salta
