William Baude es profesor de derecho constitucional en la Universidad de Chicago, y reconocido como uno de los teóricos originalistas más notables en la escena norteamericana. Sus publicaciones sobre la doctrina de inmunidad, separación de poderes, cortes federales, y el principio de liquidación en la reforma constitucional han sido ampliamente discutidas y citadas por jueces del derecho público norteamericano. Además de su trabajo académico, Baude escribe regularmente en espacios como Volokh Conspiracy y The Atlantic, además de coordinar el podcast Dissenting Opinions en el que analiza los fallos de la Corte Suprema. Su más reciente libro es la edición del volumen The Federal Courts and the Federal System (2022). Aprovechando el más reciente ciclo de fallos de la Corte Suprema y algunos temas candentes del panorama legal norteamericano, hemos podido dialogar con el Profesor Baude sobre el estado actual del originalismo, el ascenso de propuestas iusfilosóficas como el “bien común constitucional”, y la consolidación del “shadow docket” como práctica recurrente en el proceso de la Corte Suprema en su actual composición conservadora. Le agradecemos al Profesor Baude su disposición para realizar este  intercambio para En Disidencia.

  1. Profesor Baude, muchas gracias por tomar estas preguntas al calor de algunas temáticas no resueltas en la conversación sobre el derecho constitucional norteamericano. Tal vez un punto de partida pertinente podría ser la actual composición de la Corte Suprema después del fallo Dobbs. Pareciera que la consolidación de una nueva mayoría de jueces conservadores renueva el escepticismo sobre el uso de precedentes judiciales (la misma Amy Coney Barrett ha escrito críticamente sobre el stare decisis). A la vez, en algunas ocasiones recientes has notado cómo el originalismo de la Corte actual pudiera salir en defensa de cierta autoridad del  derecho en tiempos de erosión institucional y forcejeo legalista. ¿Podrías elaborar un poco sobre el momento actual de la Corte? 

Creo que es importante distinguir entre dos aspectos diferentes: por un lado, el compromiso sobre el precedente judicial; y, por otro, el compromiso por el derecho público. En nuestro sistema, los fallos judiciales no son la última fuente del derecho. En fallos constitucionales y estatutarios, la fuente última del derecho es el texto y el fondo de los principios subyacentes en la constitución. Esto significa que “seguir la ley”, en ocasiones, pudiera implicar que los jueces fallen en contra de precedentes históricamente defendidos, en la medida en que estos precedentes se vuelven inconsistentes con la fuente de derecho. De manera que la pregunta real es si la Corte está siendo justa con los precedentes que revoca y con los que mantiene. Aquí pudiéramos preguntarnos hasta qué punto la Corte está realmente en línea con una concepción coherente de nuestro derecho público. 

  1. Eres considerado uno de los originalistas más sobresalientes de la teoría constitucional contemporánea, de manera que quería preguntarte sobre este marco de interpretación de la Constitución. A veces en la opinión pública se suele repetir que el originalismo es la teoría legal del movimiento conservador (incluso, una herramienta del Partido Republicano) que emerge como reacción a la arquitectura progresista del New Deal. Sin embargo, como has argumentado recientemente, el originalismo puede ser entendido como una forma de positivismo en el marco de la constitución norteamericana. De ser así, entonces, se vuelve difícil tomar al originalismo como una teoría partisana de valores. Mi pregunta consta de dos partes: primero, ¿por qué piensas que el originalismo se entiende como una postura ideológica? Y, en segundo lugar, ¿podríamos decir que la sospecha ante el originalismo (y la subsunción  del derecho al valor en las teorías jurídicas) en realidad es un sobrevenido de la crisis del positivismo jurídico que ha llevado, en nuestro tiempo, al auge de teorías moralistas (pienso en el trabajo de Dworkin, Alexy, y más recientemente Vermeule) que ejercen una influencia importante las prácticas contemporáneas? 

Primero, sobre originalismo y puritanismo, creo que es importante tomar una visión histórica más amplia. Antes que el originalismo se identificara automáticamente con el conservadurismo republicano en la segunda mitad del siglo veinte, se le identificó con la jurisprudencia de jueces como Hugo Black o profesores como William Crosskey, quienes habían argumentado que deberíamos tomar en serio el sentido original de la Enmienda Catorce y la Cláusula de Privilegios e Inmunidad para expandir la incorporación de derechos federales contra los estados. Y estoy seguro que habrá argumentos progresistas bajo el signo originalista en el futuro próximo también. Nunca deberíamos confundir teorías constitucionales con posturas partisanas.

En segundo lugar, creo que el “constitucionalismo de bien común” de Adrian Vermeule ha emergido en lo que pareciera ser un momento particularmente oportuno. Como escribí junto a Stephen Sachs, actualmente en los Estados Unidos hay un sensación de que ha tenido lugar un triunfo del conservadurismo judicial,  y por lo tanto algunos interpretan esto como una oportunidad para deshacerse del positivismo y del originalismo a favor de algo nuevo y más ambicioso. Nosotros desarrollamos una crítica de esta postura en el artículo reciente sobre el libro Common Good Constitutionalism (2022).  

  1. Siguiendo el hilo de la pregunta anterior, me gustaría preguntarte sobre el área del derecho administrativo en el sistema nortemericano que, durante más de un siglo, ha desarrollado formas internas de adjudicación y principios de racionalización desplazando la estructura clásica de la división de poderes y de la doctrina de la no-delegación del Common Law. ¿Piensas que el ascenso del estado administrativo supone una dificultad institucional concreta para la teoría originalista? ¿Crees que la Corte Suprema se mostrará más combativa contra el imperio del estado administrativo de aquí en adelante? 

Desde mi punto de vista, la confrontación entre el originalismo y el estado administrativo en ocasiones se ha tomado como una guerra entre absolutos. Pero, en realidad, hay una concepción del estado administrativo en la fundación de nuestra república, y también el derecho administrativo está avalado por nuestra Constitución, aunque no tuviera la misma estructura legal que tiene hoy. Esto significa que no todo el estado administrativo actual es legal. El problema de absolutos falsos es que impregna debates más específicos como la doctrina de la no-delegación, la adjudicación de las agencias, y otras cuestiones similares que deberían ser mucho más matizadas. ¿Es el fallo Chevron v. NRDC el “test” adecuado para la deferencia judicial a las regulaciones administrativas, o en realidad un mejor “test” sería lo que Aditya Banzai propone en su importante investigación sobre los orígenes de la deferencia al ejecutivo? ¿Existe algún límite al margen discrecional que el Congreso le otorga al Ejecutivo para ejercer su autoridad con respecto a derechos privados (private rights)? ¿Cuánto control debe tener el Congreso para ordenar la estructura de supervisión de la rama ejecutiva? En efecto, si nos planteamos estas preguntas pudiera suceder que la actual Corte Suprema dictamine que varias prácticas del estado administrativo no se corresponden con el sentido originalista de la constitución. Desde luego, esto no es lo mismo que querer destruir el estado administrativo, puesto que la doctrina de Chevron no debe homologarse al estado administrativo. 

  1. En enero de 2021 pudimos ver una guerra legal abierta por parte de la administración del Presidente Donald J. Trump y sus abogados. Tu has apuntado que la crisis de legitimidad no se reduce al asalto al Capitolio del 6 de enero, sino más importante aún, a la serie de estrategias legales que fueron usadas para revertir resultados electorales en varios estados. Siguiendo esta estela, hace algunas semanas tuvo lugar los argumentos del caso Moore v. Harper sobre la llamada doctrina de la independencia de las legislaturas estatales (ISL); una teoría que busca situar la autoridad última en materia electoral en las legislaturas de los estados. Esta teoría, como sabemos, ha sido restituida por fuerzas conservadoras allí donde existen estados con mayorías republicanas en sus legislaturas. En tu artículo reciente, coescrito con Michael McConell, defiendes un fallo en pro de la autoridad de la constitución de los estados. ¿Qué ruta piensas que tomará la Corte en su fallo sobre ISL?

Creo que es probable que la Corte Suprema reconozca que la doctrina de la Legislatura Estatal Independiente necesita una aproximación intermedia. Esto es, la Corte pudiera reconocer que las legislaturas estatales no son completamente independientes de sus diseños constituciones estatales, pero tampoco que el término “legislatura” está desprovisto de sentido. Ambas proposiciones, a mi entender, son consistentes con los argumentos originalistas que se han venido dirimiendo. De manera que la tarea es desarrollar una interpretación común entre ambas. 

  1. El fallo Dobbs ha sido un parteaguas en la Corte Suprema, y ciertamente abrirá una serie de pleitos legales en un futuro muy próximo. Sin embargo, creo que a muchos les tomó de sorpresa la dimensión anti-originalista del fallo, que remite a fuentes antiguas del Common Law (Fleta, los Commentaries de Blackstone, y la historia legislativa decimonónica, etc.) apelando de esta forma a un historicismo judicial para justificar las prácticas al interior de la tradición. En este punto me gustaría preguntarte no por los méritos del fallo, sino más bien sobre los límites jurisprudenciales de la Corte: ¿pudiéramos concebir una práctica originalista en un marco de minimalismo judicial, al estilo de la tesis defendida por Bradley Thayer – en particular para casos moralmente difíciles en los que se implican derechos no-enumerados de la constitución como sucedió con Dobbs? 

Estoy de acuerdo. El problema de la interpretación y la pregunta por la deferencia judicial no son homologables. Uno puede ser un originalista en principio, y, sin embargo, también un defensor de la deferencia a legislaturas cuando se trata de derechos no-enumerados. Dicho esto, creo que la investigación ha demostrado que el sentido original de la Enmienda Catorce no le exige a los jueces aplicar derechos no-enumerados. Aquellos que sean verdaderos originalistas deberán tomar esto en consideración.

  1. Finalmente, una última pregunta. Se ha denominado “shadow docket” a la recurrente práctica de la Corte Suprema de tomar casos de emergencia, sin argumentos orales, y carentes de una transparencia o procedimiento predecible. ¿Podrías explicar un poco más sobre la permanencia del “shadow docket” como práctica que tiene la fuerza de transformar la Corte? 

En efecto, la Corte Suprema continúa fallando en muchas cuestiones fundamentales mediante una forma de emergencia, y es probable que lo siga haciendo. El “shadow docket” no desaparecerá. Sin embargo, un desarrollo reciente es que la Corte ha comenzado a condescender auditorías para escuchar argumentos en estas solicitudes, y de este modo balancear la necesidad de inmediatez con la posibilidad de deliberación. Por ejemplo, esto ha sucedido con los argumentos sobre el perdón de la deuda estudiantil por parte de la administración de Biden, así como con la demanda contra las restricciones y medidas del COVID en el área de inmigracion. Pero no hay duda de que el “shadow docket” es ya una práctica arraigada en el proceso de la Corte.

    Muchas gracias, Profesor Baude. 

Entrevista realizada por Gerardo Muñoz

Lehigh University

Dejar una respuesta