En tiempo y forma, según adelantábamos en este post, se celebraron las audiencias ante la Corte Suprema de EE.UU. respecto de la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Los casos eran dos: en uno se discutía la constitucionalidad de una enmienda constitucional en California, lograda a través de un plebiscito (Hollingsworth v. Perry); en el otro (United States v. Windsor), el foco de atención estaba en la definición de matrimonio que daba una ley federal (Defense of Marriage Act, conocida como DOMA) y que hacía que la Sra. Windsor, que había heredado a su esposa -matrimonio reconocido por el Estado de Nueva York- , no fuera destinataria de la exención impositiva dispuesta en la DOMA y tuviera que pagarle U$S 365.000 al fisco. Como sabemos, en estas audiencias no se decide nada. Más bien, funcionan como los primeros movimientos de una partida de ajedrez en la que los participantes empiezan a mostrar para donde rumbean y los analistas empiezan a hacer predicciones. Desde nuestra perspectiva, nos sirve también para adentrarnos en el funcionamiento del instituto vis a vis nuestras propias audiencias públicas -declamadamente inspiradas en aquellas-.
Gran manifestación en las adyacencias del edificio de la Corte Suprema en Washington, DC. Partidarios del matrimonio tradicional y del igualitario conviviendo en las mismas calles, expresándose de modo vistoso pero también pacífico. Dentro del edificio, un ámbito formal -aunque no acartonado- y un salón de audiencias que rebosaba espectadores y también oradores. Tan apretada resultó la agenda- tanto en temas como en partes intervinientes- que la tradicional media hora de audiencia se triplicó en el primer caso y cuadriplicó en el segundo. La Suprema Corte de EE.UU. sigue siendo reacia a la transmisión en vivo de estos eventos, así como a que los mismos se fotografíen o filmen. Solamente los periodistas y las notas que allí saquen son la información disponible y, días después, se puede acceder al audio y las transcripciones. En nuestro caso, accedimos a las provistas por el Proyecto Oyez de la Universidad de Chicago-Kent, quienes hacen un maravilloso trabajo de compaginación de sonido y transcripción que logra situar al oyente en el ámbito mismo de la discusión (aquí, Hollingsworth y aquí, US v Windsor). El ejercicio de escucharlo es exigente, pero resulta apasionante y permite captar el espíritu de lo que está en juego en los casos.
Digamos primero que para argumentar un caso ante la Corte Suprema de los EE.UU. hay que tener mucha espalda. Es como pasar un examen final ante un tribunal de 9 profesores, de los cuales generalmente más de la mitad nos quiere bochar. Los abogados no tienen mucho tiempo de explayarse: una o dos frases y son interrumpidos por alguno de los Justices, que formula una pregunta, generalmente aguda y de fondo, ante la que no hay posibilidad de errar. Las balas vienen de lados muy diversos, porque hay jueces que tienen simpatías o antipatías con respecto a determinados temas o causas y porque todos traen su propia mochila jurídica, con temas y cuestiones que los desvelan. Ello obliga a los abogados a una cintura, manejo de precedentes de la Corte y rapidez mental y argumentativa que, a mí, me deja particularmente admirado. Se trata claramente de una élite, formada en muchos casos por abogados que han pasado antes por puestos públicos ante la Corte Suprema. Ese es el caso de Theodore Olson (que abogó aquí por la inconstitucionalidad de la Proposición 8) o Paul D. Clement (que defendió la constitucionalidad de la DOMA en representación del Congreso), ambos ex- Solicitor General de los EE.UU. (recordemos que Elena Kagan tenía ese puesto antes de ser nominada a la Corte y que John Roberts lo ejerció en un caso ad-hoc en reemplazo de K. Starr).
Todos los Ministros están presentes y, salvo Clarence Thomas, tienen activa participación en las audiencias, haciendo punzantes preguntas, que revelan un estudio concienzudo de los antecedentes del caso y, sobre todo, un interés en los argumentos a favor y en contra de las distintas posiciones. Las preguntas no parecen destinadas tanto a hacerle una zancadilla al presentante, sino a probar la robustez del argumento y de la posición que sostienen. Las intervenciones suelen ser muy breves (1 o 2 oraciones, generalmente) y abundan las referencias y análisis de los precedentes jurisprudenciales de la propia Corte, que le van dando un andamiaje argumental a la discusión. Por ejemplo, en el caso de la DOMA, varios minutos de discusión se utilizaron para que el Chief Justice Roberts llegara a la conclusión de que estaban ante un caso «sin precedentes», ya que tanto el Gobierno de los EE.UU. como Windsor ganaron en Cámara y lograron que la Defense of Marriage Act fuera declarada inconstitucional para este caso. Ergo, no habría agravio (sí para el grupo de congresistas, BLAG, que defienden la constitucionalidad pero que introdujeron su petición ante la Corte por otra vía). La tensión que se vive en estos intercambios, no deja fuera la amabilidad ni el sentido del humor y son varios los momentos en que las risas sirven para tomarse una pequeña vacación anímica. Un tema muy interesante (que aquí hemos tocado en varías ocasiones, por ejemplo, aquí, aquí y aquí) es el del uso del instituto del Amicus Curiae. En estos dos casos se presentaron decenas y los Ministros parecen haberlos leído, ya que se hacen varias referencias a sus argumentos y a los datos empíricos que allí se contienen (v.gr: respecto a los 40.000 niños adoptados por parejas homosexuales en California).
De acuerdo a lo que adelantamos en el post anterior, el interés de la Corte Suprema se reparte entre las cuestiones de legitimación y las de fondo. Respecto de la primera, sobre ambos casos pende la posibilidad de que el Tribunal resuelva que no existe «standing» y que no resuelva sobre el fondo. La cuestión que se debate en el caso de la Proposición 8 de California es qué pasa cuando una norma del Estado se queda sin defensor. En efecto, la Proposición fue discutida judicialmente, declarada inconstitucional y el Estado no la defendió. Ante eso, los que habían dirigido la campaña para su sanción saltaron al ruedo pero no hay norma específica que los erija en defensores de la legalidad estatal. En el fondo, tintinea la pregunta: ¿puede el Estado decidir cuando defiende una norma y cuando no? Situación semejante a la de DOMA, donde el Estado Federal dejó de defender su constitucionalidad ante los Tribunales y entonces, el Bipartisan Legal Advisory Group (BLAG) lo asumió. Aquí también se discute su legitimación. De lo que las audiencias expresan resulta difícil aventurar para donde va a ir la Corte, pero lo que resulta seguro es que una parte importante del interés de sus sentencias va a pasar por este campo, que lo aleja un poco de los asuntos de fondo pero dista de ser una mera cuestión procedimental. Más bien, como apunta el Justice Scalia, parecen ser situaciones que no se han dado hasta ahora pero que van a empezar a repetirse en la medida en que el derecho y sus actores judiciales comienzan a transformarse.
Respecto de las cuestiones de fondo, ello es, sobre la constitucionalidad o no de los matrimonios entre personas del mismos sexo, la Corte Suprema parece apuntar más a una cuestión de federalismo que a tratar el asunto desde el prisma de la igualdad. Esto parece ser claro en el caso de la DOMA, en el que la discusión sostenida se ocupó de las facultades del Estado Federal para dictar normas sobre el matrimonio. ¿Existían razones de uniformidad de regímenes, como sostuvo P. Clement? ¿O fue una postura política del Congreso para detener el avance de una forma de matrimonio que no les gustaba, según aventuró el actual Solicitor General, Verrilli? En cualquier caso, la Corte es consciente de que se encuentra en medio de un proceso de complejo cambio social, con resultado incierto. No hay estudios científicos que evalúen los efectos de los matrimonios entre personas del mismo sexo, dicen varios Ministros. Es claro que hay una poderosa fuerza política detrás de su avance, sostiene el Chief Justice Roberts. ¿Con que alcance debe intervenir la Corte Suprema en ese proceso? Estas audiencias parecen haber ayudado al público y a la misma Corte a formularse esta pregunta, pero la respuesta está lejos de definirse. A través de este proceso, sin embargo, sociedad y Corte empiezan a entablar una conversación, en la que los argumentos se depuran y distintas posibilidades se abren camino y muestran sus pros y contras. Todos comienzan a mostrar sus cartas y eso nos ayuda a participar mejor del juego, que de eso se trata nuestra democracia (judicial).
