A propósito de anteriores notas mías en este mismo blog, invité a Pedro Caminos a publicar sus críticas al originalismo, en las que afirma que esa teoría tiene la capacidad de autodestruirse. Lamento desilusionarlo, pero el originalismo goza de estupenda salud. El originalismo es una familia de teorías contemporáneas de interpretación (Solum), por lo que no hay un solo originalismo, sino varios (así como también existen varias teorías de la “living constitution”). Algunas de las críticas de Caminos podrían alcanzar al originalismo de intenciones, pero no al originalismo moderno (o nuevo originalismo), que defiende el uso del significado público original.
Es inexacto que el deber de interpretar el texto de la CN con su significado público original sea una decisión moral. Acá no hay nada de moral, sino estricta lógica y uso corriente del lenguaje. Las palabras se usan para transmitir ideas entre las personas. Es lo que los originalistas denominan el contenido comunicativo de un texto. Cuando alguien escribe un texto, ya sea literario, una norma o hasta una receta de cocina, usa las palabras en el sentido que comprende y las usa en un determinado contexto y para comunicar algo. Cuando en esta nota yo hablo de Pedro, es obvio que no me refiero al apóstol. Las palabras no se usan en un sentido que en ese momento no existe (y que no se conoce) y que tal vez dentro de 100 años tengan. Quienes escribieron la Constitución lo hicieron utilizando las palabras con el sentido que ellos conocían y en el contexto de redactar una norma jurídica destinada a perdurar. Distinto es darle a ese texto autoridad o fuerza normativa. Esa sí puede ser considerada una decisión de carácter moral o política, pero no la hemos tomado los originalistas, sino los autores de la Constitución y su decisión ha continuado en vigencia hasta el día de hoy, ya que nadie sostiene, como en Europa del siglo XIX, que la Constitución sea una mera guía política para el legislador. Mezclar interpretación con autoridad es incurrir en una clara confusión conceptual.
El segundo motivo que esgrime Pedro creo que se refiere a que no siempre el sentido original está exento de discusiones. Por supuesto que es así, pero eso no descalifica al originalismo sino que lo justifica. Es más que obvio que el originalismo no da una respuesta exacta a cada cuestión. Lejos está de ser perfecto, pero es mucho más ajustado que las teorías no originalistas, que renuncian a entender el significado de un artículo y lo reemplazan por mecanismos que en definitiva son visiones subjetivas de quien las expresa. Schmitt poco tiene que ver con el constitucionalismo estadounidense que nosotros adoptamos y nuestra Constitución es una norma jurídica, no un documento político. Tampoco es exacto que la Constitución estableciera un sistema de separación de poderes departamentalista. Esa es una visión propia del constitucionalismo francés posterior a la revolución, pero no es el concepto estadounidense, que no crea una separación rígida entre los poderes.
La tercera objeción de Pedro parte de un equívoco. El originalismo no nace en el Siglo XX, sino que es bastante antiguo. De hecho, es la primera teoría de interpretación constitucional y es la que se aplicó en los Estados Unidos hasta fines del Siglo XIX, cuando una combinación de factores hizo que comenzara a abandonarse por la influencia de autores como Christopher Langdell, Woodrow Wilson, Edward Corwin, entre otros. A diferencia de lo que erróneamente se cree, el originalismo no es conservador ni se identifica con una corriente política determinada. Lochner v. New York es un fallo muy criticado por algunos originalistas y no precisamente por ser de izquierda. Por ende, a la pregunta de Pedro de si los originalistas estamos dispuestos a pagar el precio de nuestro originalismo, la respuesta es por supuesto. Hasta me atrevo a decir que somos los únicos que estamos dispuestos a pagar el costo del Estado de Derecho.
En cuanto a la discusión sobre los fondos que el Estado paga a la Iglesia Católica, lamento decir que Caminos recurre al mismo método que Gargarella: deforma lo que dije. Yo no sostuve que el Congreso no tenga cierta libertad para regular el sostenimiento del culto, ni que la obligación surja de algo que haya dicho alguien en el Congreso Constituyente. Pedro sostuvo que el Congreso podía asignar recursos destinados exclusivamente para la reparación de los edificios religiosos, algo que yo rechacé porque viola el art. 2 de la Constitución Nacional. Es decir que sí cité un artículo, que es precisamente el que regula específicamente la cuestión e impone la obligación del sostenimiento del culto católico. Pedro citó una norma general, que otorga al Congreso la facultad de sancionar el presupuesto. Esta atribución encuentra su límite en el artículo 2; en otras palabras, el Congreso, cuando sanciona el presupuesto, debe respetar lo normado en el artículo 2. Eso pasa en varios casos en la Constitución. Por ejemplo, la facultad constitucional de sancionar el presupuesto encuentra otro límite en el artículo 14 bis y la obligación del Estado de garantizar un régimen de jubilaciones y pensiones móvil. Citar una norma general para dejar de lado una norma específica, es, precisamente, hacerle decir a la Constitución lo que la Constitución no dice. En la interpretación que propone Pedro el artículo 2 es letra muerta.
El punto, obviamente, es determinar qué quiere decir la palabra sostener. El diccionario de esa época muestra que las acepciones aplicables son: (i) “Sustentar o mantener alguna cosa. Úsase en lo físico y moral y como recíproco”; (ii) “Sustentar o defender alguna proposición”; y (iii) “Dar a alguno lo necesario para su manutención”. Es decir que los constituyentes usaron la palabra sostener con alguno de esos tres significados. Si analizamos el debate en el Congreso Constituyente, veremos que el artículo 2 no pretendió adoptar una religión por parte del Estado ni obligarlo a defenderla desde el punto de vista religioso, sino algo mucho más limitado: proveer lo necesario para su manutención. Esto no implica echar mano a una intención oculta de los constituyentes, sino darle el sentido preciso a la palabra sostener. Dado el funcionamiento del lenguaje, es lógico recurrir al contexto para despejar una ambigüedad (que en este caso es casi inexistente). Así como el Congreso no puede dejar de garantizar un régimen de jubilaciones y pensiones móviles so pretexto de la facultad presupuestaria, tampoco puede dejar de sostener el culto católico. El artículo 2 de la CN no está de adorno, sino que tiene un sentido claro y concreto. Si no quiere decir eso, entonces por favor que alguien me diga qué quiere decir, porque algún sentido tiene que tener. Salvo, por supuesto, que creamos que debe ser letra muerta porque nos molesta (y en esto último puedo coincidir). Pero si molesta, lo que hay que hacer es suprimirlo a través de una reforma. Cierto es que la Constitución creó órganos para ser interpretada. Lo que Pedro Caminos parece olvidar es que creó también órganos para ser reformada y los diferenció de los que están encargados de interpretarla.
Ricardo Ramírez Calvo
Profesor de Derecho. Universidad de San Andrés
