Quiero comenzar con una advertencia que me parece necesaria: este no es un trabajo ideológico, sino básicamente uno de teoría y técnica jurídica, y para estar de acuerdo con su contenido –entonces – no es necesario ser positivista, o iusnaturalista, o realista, o crítico, o lo que se desee en términos de teoría general del derecho, puesto que el trabajo es neutral respecto de todas las escuelas. Estar de acuerdo, o en desacuerdo, con él –pues- no define ninguna posición doctrinaria. Se trata solo de un capítulo dentro de un tema de teoría general del derecho mucho más amplio, que es el tema de la derogación de normas, acerca del cual considera un solo aspecto. Lo que intento mostrar es que el principio de lex posterior no es de aplicación automática en todos los casos, que deben cumplirse ciertas condiciones –además de las temporales- para que sea posible su aplicación, y que – en consecuencia – a veces puede prevalecer el principio lex prior. En todos los casos voy a entender que la norma posterior deroga claramente –o intenta derogar claramente- a la ley anterior, esto es, que no existe en los ejemplos ningún problema derivado de la vaguedad o de la ambigüedad del lenguaje.
Creo que hay que considerar el principio de lex posterior con más estrictez de lo que se lo hace de manera habitual, motivo por el cual excluyo deliberadamente de mi análisis el caso del derecho penal, ya que no puedo abogar por la estrictez, por ejemplo, en el caso de la aplicación de la ley penal posterior más benigna. Aquí lex posterior se estudia conjuntamente con otro principio: in dubio pro reo, pero no es mi tema en este trabajo. Recordemos, sí, que el principio de lex posterior se aplica solamente a normas del mismo orden jurídico y del mismo nivel, como hizo notar Kelsen; el primer caso es obvio, puesto que nadie piensa que una norma del derecho argentino puede ser derogada por una norma más reciente del derecho uruguayo, por ejemplo, y el segundo caso es uno en el cual se aplica el principio de lex superior. Con estas advertencias mínimas, podemos comenzar así viendo un ejemplo de lo que quiero decir en este trabajo.
El artículo 11 de la ley 24156 establece “los principios, normas y procedimientos que regulan el proceso presupuestario”. El presupuesto más importante del país, desde luego, es el presupuesto nacional, que el Poder Ejecutivo debe remitir anualmente al Parlamento para su aprobación. El artículo 20 de esa ley prescribe que las disposiciones generales de la ley de presupuesto “no podrán reformar o derogar leyes vigentes”. Sin embargo, el artículo 75 del proyecto de ley de presupuesto enviado al Parlamento por el Poder Ejecutivo a finales del año 2025 disponía que se derogaran las leyes de emergencia en discapacidad y de financiamiento universitario. ¿Cómo se resuelve esta contradicción? (Se trata de una contradicción porque adviértase que el Parlamento intenta derogar las leyes de emergencia en discapacidad y de financiamiento universitario, pero no derogar la propia ley 24156, que prohibía las derogaciones anteriores; de haberlo hecho, se eliminaría desde luego la contradicción.)
Una manera posible consiste en invocar el principio lex posterior derogat priori. El principio proviene del derecho romano, donde se lo menciona en el Digesto, explicado por Modestino (distinguiendo allí entre derogación y abrogación), se aplica en el derecho internacional, y es aceptado por nuestra Corte Suprema. Si el proyecto del Poder Ejecutivo se hubiera convertido en ley, sin alteraciones, esa ley sería posterior a la ley 24 156, y –por lo tanto- derogaría a esta última en lo que se refiere a ese aspecto. Pero si tomamos este argumento en serio, el resultado es curioso: el Parlamento no podría regular nunca la forma que debe revestir el presupuesto nacional, porque si el propio Parlamento opta luego por una alternativa distinta, siempre esta alternativa será posterior a la regulación, y siempre entonces prevalecerá en el conflicto en virtud del principio de lex posterior. El Parlamento, lamentablemente, estaría intentando lo imposible. Esta es la paradoja de no poder regular.
Tal vez podríamos entonces utilizar la alternativa opuesta y sostener que prevalece siempre la ley anterior. Esta idea no es contradictoria, contra lo que podría pensarse a primera vista, porque el principio de lex posterior no es una exigencia lógica sino que integra el derecho positivo, como luego veremos y como sostuvo Kelsen en General Theory of Norms (a diferencia del Kelsen temprano, que sostenía que era un principio lógico-jurídico, y del vacilante Kelsen intermedio, que en algún momento lo consideraba un presupuesto del conocimiento jurídico, como hace notar Paulson). Puede integrar el derecho positivo como norma jurídica expresa, o como principio; aquí esa diferencia (que tanto incidió en la polémica Hart/Dworkin) no debe preocuparnos. No tiene el carácter del principio lógico de no contradicción, y esto es lo importante.
Puedo aceptar asimismo sin recelo la idea, que recoge Aguiló Regla, de que se trata de una norma no independiente dentro del pensamiento de Kelsen. Hamilton en El Federalista sostuvo a su vez que el principio no derivaba del derecho positivo sino de la naturaleza o de la razón de la cosa. No me convence la idea, pero tampoco me incomoda, porque mientras no se le otorgue al principio un carácter lógico, lo que Hamilton por cierto no hace, puedo acomodarlo en mi propuesta. Como puedo acomodar igualmente la idea de Weinberger de que los órdenes normativos incorporan la idea de evolución a través de actos que crean o transforman las normas, de donde se sigue la preferencia fundamental por el principio de lex posterior. Pero, advierte Weinberger, existe por supuesto la posibilidad lógica de congelar un sistema normativo, impidiendo cualquier cambio en el mismo. Si se acepta esta posibilidad, mi propuesta no resulta afectada.
Ella también puede entenderse como una apelación a la eficiencia, al recordarnos que las personas pueden cambiar de idea y que es más eficiente que las ideas actuales prevalezcan sobre las ideas pasadas, al par, por supuesto, de que la satisfacción de las preferencias presentes tiene el atractivo utilitarista de aumentar la felicidad general. Pero entendamos que no hay ningún defecto lógico en sostener que debe prevalecer la ley anterior, y que se aplica entonces el principio lex prior derogate legi posteriori, el cual no carece tampoco de prestigio en derecho internacional, tal vez por respeto a la tradición, tal vez para fortificar el cumplimiento de los tratados. Más aún: cuando invocamos el concepto de derechos adquiridos estamos refiriéndonos implícitamente al principio lex prior. En ese caso el Parlamento, al apartarse de la ley 24156, habría dictado una norma ilegal. Aunque esta alternativa también es extraña, porque ahora la ley 24156 se habría transformado en una norma pétrea, inmodificable: si la quisiera reformar, el Parlamento otra vez estaría intentando lo imposible. Esta es la paradoja de no poder modificar.
Es posible concebir al principio lex posterior como una necesidad conceptual, ya que es el que concede competencia al Parlamento para dictar esa ley, posición que evoca ideas de Alchourron y Bulygin (y que recoge entre otros Relac.) La competencia es entendida, en este caso, como el poder para crear normas jurídicas. Pero que sea una necesidad conceptual no implica que ese principio deba aplicarse en todos los casos, por cierto. Hay situaciones en las que queremos decir –precisamente- que el Parlamento carecía de competencia para dictar esa ley específica.
Incluso aunque el principio compute como una necesidad conceptual sin excepciones, el Parlamento puede seguir funcionando en muchos casos sin él. En efecto: cualquier ley que resuelva un tema nuevo, que no haya sido objeto de regulación parlamentaria anterior, está exento del ámbito de aplicación del principio de lex posterior, de donde el Parlamento podría seguir funcionando, concentrándose en esas leyes. Una vez dictada la ley, la misma estaría protegida, sí, por el principio de lex prior. Pero no es eso lo que yo propongo con mi tesis, de cuya aplicación la tarea del Parlamento se vería solo mínimamente afectada, porque el acotamiento que sugiero tiene límites estrechos, y el Parlamento sigue disfrutando de una amplia competencia. Sin embargo, recordemos que el principio de lex posterior es el que facilita el cambio en el derecho, y no es unánime la creencia de que el cambio en el derecho es siempre bueno, de donde debería ser promovido y facilitado.
Alchourron y Bulygin sostienen que el principio está conceptualmente ligado a la noción de competencia, si por “competencia” se entiende la facultad de cambiar el estatus normativo de ciertas acciones. Señalan que no es una regla contingente, sino un concepto necesario en la medida en la que hay una autoridad normativa que es competente para cambiar la calificación deóntica de ciertas acciones. Hasta aquí parecería que el principio es considerado una necesidad lógica, aplicable a todos los casos, de donde yo disentiría de la tesis, puesto que pienso que el principio integra el reservorio de argumentos que se utilizan para resolver un caso, sin que esto signifique que se aplique en todos los casos. Un principio incluido en todos los sistemas jurídicos no tiene por qué ser aplicado en todos los casos. Pero si continuamos con la lectura, puede verse que no hay motivo para el disenso, puesto que Alchourron y Bulygin sostienen que el principio puede estar sujeto a restricciones, o limitaciones, de modo que la competencia de la autoridad esté restringida, o limitada. Puede, por ejemplo, estar restringida a ciertas acciones , y no aplicarse en otras. Esta es exactamente mi posición.
Sin embargo, de acuerdo precisamente a esta posición, ninguna de las dos alternativas que he estado examinando, como se percibe, resulta atractiva. Si se acepta sin límites el principio de lex posterior, los presupuestos no pueden regularse, y si se rechaza directamente ese principio en todos los casos, las regulaciones presupuestarias no pueden modificarse. A esta altura, es fácil concluir que debe haber una tercera opción, y esto es precisamente lo que pienso ofrecer, lo cual constituye una tarea admisible porque es claro que los principios necesitan ser interpretados (si fuera una norma, también debería serlo), y quiero presentar una opción que, sin rechazar el principio de lex posterior, lo acote poniéndole límites, y evite las paradojas aludidas. Pero, ¿cuáles son esos límites?
Los límites aparecen claramente si distinguimos dos tipos diferentes de situaciones. En la situación 1, la ley 1 se propone regular una actividad determinada, llamémosla la actividad A, disponiendo la manera en que esa actividad debe ser llevada a cabo. Luego de dictada la ley 1, el Parlamento dicta una ley posterior – la ley 2 – que se refiere precisamente a la misma actividad A. En este caso, el Parlamento debe obedecer su propia ley 1 y disponer que la actividad en cuestión respete la forma en que a ley 1 la regula. Invocar en este caso el principio de lex posterior sería ridículo, porque conduciría a la paradoja que he mencionado antes, a la paradoja de que el Parlamento estaría intentando lo imposible al pretender regular A, pese a que todos coincidimos en que A debe ser regulada. La ley 2 que dictó el Parlamento contrariando las disposiciones de la ley 1 es nula, porque el Parlamento carecía de competencia para dictarla, y los tribunales están autorizados a declarar esa nulidad. La ley 2 no deroga la ley 1, la desobedece.
Cuando una ley se refiere específicamente a la actividad del propio Parlamento, éste tiene dos opciones: respetarla, o derogarla explícitamente. No tiene una tercera opción: desobedecerla e invocar el principio lex posterior, porque en este caso estaría incurriendo en la paradoja de no poder regular, y estaría actuando fuera de los límites de su competencia, ya que esa competencia específica está aquí determinada por la ley anterior.
Veamos ahora la situación 2. El Parlamento advierte aquí que la ley 1, que regulaba la actividad A, es deficiente, que sus defectos son tan graves que se impone una reforma, y piensa llevarla a cabo dictando la ley 2, la cual regula la actividad A de manera diferente a la que lo hacía la ley 1. Supongamos que la ley 1 introducía la intervención del Estado en las relaciones entre propietarios y locatarios de inmuebles, y que la ley 2 prohíbe ahora esa intervención y restablece en esta área la autonomía de la voluntad de los contratantes. Obviamente este es un caso en el cual se aplica el principio de lex posterior, ya que rechazarlo conduciría a la segunda de las paradojas que he mencionado, a la paradoja de las normas pétreas, inmodificables. Para rechazar la segunda paradoja basta recordar que, en la gran mayoría de los casos, el Parlamento no carece de competencia para dictar una ley.
Traslademos esta idea al ejemplo que motivó mi inquietud inicial. La ley 24156 regula una actividad que creemos que debe ser regulada, que es la forma que debe revestir el presupuesto nacional. Cuando el Parlamento dicta la ley de presupuesto, debe respetar las disposiciones de esa ley, y no puede escapar de esa obligación invocando el principio de lex posterior. Carece entonces de competencia para dictar una ley que viole disposiciones de la ley 24156. Sin embargo, esa ley no tiene por qué ser perfecta, y si se detectan deficiencias en ella, el Parlamento puede reformarla. En ese caso, la norma que el Parlamento dicte para reformar la ley 24156 deroga a dicha ley, en virtud precisamente del principio de lex posterior, puesto que el Parlamento tenía aquí competencia para dictarla.
Creo que la idea que acabo de presentar es clara, pero queda pendiente un temor: ¿existe alguna regla clara y precisa que permita establecer cuando se aplica, y cuando no se aplica el principio de lex posterior? Voy a intentar presentarla, volviendo a exponer el tema nuevamente en términos generales, pero reconozco que la línea demarcatoria no es clara y que el tema puede resultar discutible aún después de un debate racional. Si la ley regula una actividad determinada, todos los casos comprendidos en esa actividad deben ser resueltos por el Parlamento respetando esa ley, de donde en tales casos no se aplica el principio de lex posterior, y el Parlamento carece de competencia para modificar la ley. En otras palabras: el Parlamento no puede derogar tácitamente esa ley, porque ello implicaría un incumplimiento del procedimiento que el propio parlamente sancionó. Claro está que si el Parlamento decide en cambio modificar la regulación de la actividad misma, entonces sí se aplica a la nueva ley el principio de lex posterior, y el Parlamento posee aquí competencia para modificar la ley en cuestión.
En otras palabras: el Parlamento ha regulado los requisitos que debe reunir la ley de presupuesto, y lo ha hecho mediante la ley 24156. Cada vez que dicte una ley de presupuesto debe respetar entonces las disposiciones de esa ley, y no puede ampararse en el principio de lex posterior si no lo hace, puesto que ha renunciado parcialmente a su competencia. Pero si decide modificar expresamente por ley los requisitos que debe reunir la ley de presupuesto, esto es, si decide modificar la ley 24156, puede hacerlo e invocar en este caso el principio de lex posterior, ya que tiene competencia para dictar la nueva ley.
Tal vez contribuya a aclarar la cuestión el vincularla con la distinción entre derogación expresa y derogación tácita, tema que trata detalladamente y con acierto Guastini. En la derogación expresa se requiere que la ley posterior diga explícitamente que deroga a la anterior, por ejemplo, que la nueva ley de alquileres diga expresamente que deroga a la antigua ley. Es un simple caso de expresión de la voluntad del legislador, que no requiere ninguna inferencia especial. En esa situación, lo único que se requiere es que la nueva ley cumpla con los requisitos necesarios para derogar la antigua; por caso, si la ley antigua requiere una mayoría de dos tercios para su reforma, que se haya obtenido esa mayoría. Pero una vez cumplidos esos recaudos, ni siquiera es necesario mencionar el principio lex posterior, ya que la derogación expresa es condición suficiente de su aplicación. El propio contenido de la nueva ley, con cláusula expresa de derogación o sin ella, es lo que autoriza a aplicar el principio de lex posterior. Estoy considerando, desde luego, el caso de la derogación explícita específica, que indica con claridad cuál es la norma derogada. La derogación explícita genérica –que declara sin precisión que se derogan todas las normas incompatibles con la ley en cuestión- requiere sin duda una inferencia especial que debe practicar el juez.
El caso interesante es el de la derogación tácita, aquella en la cual la derogación no se expresa de manera explícita en la nueva ley: justamente el carácter tácito de la derogación parece ser condición necesaria para preguntarnos por la posible aplicación del principio, aplicación que ahora depende del contenido de la segunda ley. El principio, como es obvio, es algo distinto de las leyes en juego: es el que otorga efecto derogatorio a la segunda norma, cuando corresponde que tenga tal efecto, Guastini lo considera una suerte de meta norma, y el caso requiere ahora una inferencia judicial.
El principio, entonces, aparece en los casos de derogación tácita, y lo que estoy intentando mostrar es que no solo requiere una inferencia judicial sino que su aplicación no se extiende automáticamente a todos los casos. Mi propuesta acerca del principio tiene la ventaja de evitar las paradojas que presenté al comienzo. Espero haber presentado convincentemente las reglas que determinan su aplicación, evitando la acusación de mero capricho. Lo que quiero decir, en definitiva, es que el Parlamento puede auto-obligarse, puede dictar una ley que regule la actividad legislativa futura en un área determinada, y esa regulación no puede convertirse en una tarea inocua. Si en el ejercicio de esa actividad legislativa futura el Parlamento se aparta de las disposiciones de esa ley carece de competencia para hacerlo, la está violando, y no puede ampararse en el principio lex posterior. Si bien los límites no son precisos, puedo mostrar cuales son los extremos del segmento. En uno de ellos está la ley que deroga expresamente a la anterior, cumpliendo con las mayorías requeridas. Este es un caso indudable de aplicación del principio de lex posterior. En el otro extremo, se trata de una ley que, sin mencionar la derogación de la anterior, contraviene una de sus regulaciones expresas respecto de la materia en cuestión. Este es un caso indudable de aplicación del principio de lex prior. En este extremo del segmento hay que examinar con especial cuidado aquellas leyes en las que el Parlamento se auto regula, pues son las principales candidatas a excluir el principio de lex posterior.
Agrego otro ejemplo real para ilustrar mi tesis. La ley 26331, de protección de los bosques nativos, dispone en su artículo 30 la creación de un fondo para compensar los gastos que causaran la conservación de dichos bosques. Ese fondo debe integrarse con “las partidas presupuestarias que le sean anualmente asignadas a fin de dar cumplimiento a la presente ley, las que no podrán ser inferiores al 0,3% del presupuesto nacional”. ¿Qué ocurriría si el presupuesto de un año determinado concede un porcentaje menor al exigido? La ley de presupuesto, como hemos visto, no puede derogar leyes, y de acuerdo a la tesis que estoy presentando no se puede invocar tampoco aquí el principio de lex posterior, de donde la ley de presupuesto resultaría inválida en relación a la conservación de los bosques, y sería judicialmente exigible el cumplimiento de dicha ley.
Es bueno precisar los recaudos que deberían cumplirse en este caso para que pudiera aplicarse el principio de lex posterior. Primero, debería derogarse expresamente el artículo 20 de la ley 24156, que prohíbe derogar leyes mediante la ley de presupuesto, como ya hemos visto. Y segundo debería derogarse expresamente el artículo 30 de la ley 26331, que establece el porcentaje presupuestario que corresponde a la protección de los bosques. Si se cumpliera con estos dos recaudos, entonces acepto que sería aplicable al caso el principio de la lex posterior (aunque su invocación aparecería ahora como superflua). Pero si la ley de presupuesto se limita a derogar tácitamente el artículo 30 de la ley 26331 –omitiendo fijar un porcentaje, o estableciendo un porcentaje menor- entonces el principio de la lex posterior no puede ser aplicado, y debemos concluir que el Parlamento carecía de competencia para obrar de esa manera.
Veamos un nuevo ejemplo de lo que estoy planteando. Al igual que los que vengo presentando, tiene un mérito importante: no es una construcción ficticia sino un caso real. Hay ahora un proyecto en el Parlamento que propone convertir en delito el dictar una ley que ocasione un déficit fiscal, debiendo ser penados los legisladores que la hayan votado. Supongamos que el Parlamento apruebe este proyecto, convirtiéndolo en ley, y que con posterioridad el propio Parlamento dicte una ley que ocasiona un déficit fiscal. Los legisladores que votaron esa ley han violado la ley anterior, deben ser castigados y no pueden invocar el principio de lex posterior. Si encuentran que esa situación es insatisfactoria, desde luego que los legisladores tienen una salida a su disposición: derogar la ley que ha creado ese delito, y en este caso sí resulta aplicable el principio de lex posterior. (Este caso es, sin embargo, más complejo, por tratarse de una ley penal. Como dije al comienzo, cuentan aquí el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, y el principio in dubio pro reo. Agrego el ejemplo, entonces, solo como una contribución aclaratoria.)
En otras palabras: hay casos en los cuales es admisible la derogación implícita, y en esos casos funciona el principio lex posterior, y hay casos en los cuales el principio no se aplica y se requiere en cambio la derogación explícita de la ley. El principio mismo no funciona como una norma derogatoria, sino que valida a la norma posterior como norma derogatoria, pero –y este es mi punto- no valida a todas las normas posteriores: valida solamente aquellas normas posteriores respecto de las cuales el Parlamento ha actuado dentro de su competencia. En los restantes casos, se aplica el principio de lex prior. Creo que el acotamiento que he propuesto es correcto y evita las paradojas que resultan, tanto de la aplicación irrestricta del principio, cuanto de su eliminación completa, esto es, tanto la paradoja de no poder regular cuanto la paradoja de no poder modificar.
Consideremos un último ejemplo, que se vincula con el que presenté el comienzo de este trabajo. Como vimos, el proyecto de ley de presupuesto que se remitiera al Parlamento violaba las disposiciones del artículo 11 de la ley 24156 al proponer que se derogara la ley de financiamiento universitario, que lleva el número 27757. Pero esa misma ley parece violar una de las disposiciones de la ley 24156, en este caso la del artículo 38, que exige que “toda ley que autorice gastos no previstos en el presupuesto general deben especificar las fuentes de los recursos que resulten necesarios durante su ejecución”. En efecto: la ley 27257 no forma parte del presupuesto general, ni especifica la fuente de los recursos necesarios para su ejecución. De acuerdo a la tesis que estoy defendiendo, entonces, la ley 27757 no podría invocar en su ayuda el principio de lex posterior. Para hacerlo, debería haber utilizado una de estas dos opciones: a) derogar expresamente el artículo 38 de la ley 24156, o b) indicar la fuente de los recursos necesarios para su aplicación. Al no haber utilizado esas opciones, entonces, ¿debemos considerarla una ley inválida?
Esta fue la tesis primitiva del Poder Ejecutivo cuando la vetó, y hasta ese momento el argumento parecía sólido, aunque debió haber tomado en cuenta que a la fecha de sanción de la ley no había presupuesto aprobado para ese año y la jefatura de gabinete estaba autorizada a reasignar partidas. Pero, además, el propio Poder Ejecutivo invalidó luego su posición cuando pidió la derogación de esa ley en el proyecto de presupuesto. Porque si la ley era nula, entonces el Poder Ejecutivo debía ampararse directamente en el principio de lex prior, y en ese caso – por supuesto -no debía pedir la derogación de la ley, porque el propio principio enuncia que lex prior derogate legi posteriori (donde debe ponerse especial énfasis en el derogate). Al solicitar en el proyecto de presupuesto la derogación de la ley 27757 el Poder Ejecutivo derribó su propio argumento de que la ley en cuestión estaba ya derogada en virtud del principio lex prior, renunció entonces a invocar ese principio y fracasó después en su intento de que el Parlamento mismo la derogara explícitamente, de donde ahora la ley de financiamiento universitario es válida.
Espero entonces que quede claro que el principio de lex posterior, tal como lo entiendo, no es una cuestión de todo o nada, de siempre o nunca: no se trata de aplicarlo siempre de manera irrestricta, o de no aplicarlo nunca, alternativa que podría provenir –correctamente- de la idea de que es un principio lógico, o –de algún modo incorrectamente- – de la idea de que es una necesidad conceptual, ( ciertamente –como lo he dicho- no es un principio lógico.) Creo que Kelsen vio el tema con claridad en su ensayo “Derogation”. Acepta allí que hay normas que no pueden ser derogadas, esto es, cuya validez no puede ser revocada, y señala que un conflicto entre normas no es una contradicción lógica, de donde el principio que resuelve ese conflicto no es un principio lógico. Y Kelsen dice allí expresamente que el principio de lex posterior no se aplica a todos los casos de conflictos de normas y lo considera un principio del derecho positivo, que a veces no se enuncia de manera expresa puesto que el legislador lo considera como autoevidente.
Esto es lo que trato de mostrar aquí, por cierto. Se trata de decidir en qué casos el principio puede aplicarse y en qué casos está excluido. Es lo que he intentado hacer, mostrando la idea que permite acotar el principio, y me he limitado a examinarlo solo desde la perspectiva del derecho interno, y no del derecho internacional. Desde luego que no aspiro a que todos estén de acuerdo con la forma de acotamiento que he propuesto. Acepto que los límites que propongo son vagos, que habrá entonces casos indeterminados, que la interpretación es necesaria y que puede haber interpretaciones conflictivas. Nada nuevo en el derecho, como vemos. Mi objetivo es más modesto: que todos concuerden en que el principio lex posterior no es de aplicación irrestricta, sino que debe ser interpretado y no puede emplearse en todos los casos de manera automática puesto que en algunos casos reaparece el hasta ahora olvidado principio de lex prior. La tarea que llevé a cabo pretende ser descriptiva: no estoy evaluando la justicia, o la equidad del principio lex posterior, ni del principio lex prior. A veces la aplicación del primero puede aniquilar la seguridad jurídica, y la del segundo anquilosar al orden jurídico. Pero no me he ocupado de eso aquí.
En resumen: la aplicación del principio de lex posterior no es, como ya dije, una cuestión de todo o nada, sino una cuestión de grado. Hay casos en los cuales el principio se aplica con claridad, casos en los cuales es claramente inaplicable, y casos que habrá que interpretar. No basta con mostrar que una ley es posterior a otra: es necesario mostrar también que se cumplen las condiciones requeridas para la aplicación al caso del principio de lex posterior, puesto que su aplicación no es automática. Reitero nuevamente que no se trata de un principio lógico, y la idea de lex prior siempre ha conservado prestigio, por ejemplo en el derecho internacional. No tengo problema en aceptar que se trata de una necesidad conceptual, porque si se lo descartara por completo, adoptando la idea de lex prior, desaparecería en gran parte la competencia del Parlamento para dictar leyes.
Pero yo no pretendo que el principio no sea aplicado nunca, sino solo que no sea aplicado siempre de manera automática. En algunos casos, el Parlamento realmente carece de competencia para dictar una ley. Tiene competencia para regular el contenido de la ley de presupuesto, y tiene competencia para dictar una nueva ley que modifique ese contenido, pero, hasta que esa nueva ley se dicte, el Parlamento carece de competencia para dictar una ley de presupuesto que contravenga sus propias disposiciones. Que el principio de lex posterior sea una necesidad conceptual significa solo que no puede desaparecer del ámbito del derecho. No por razones lógicas, como he insistido ya varias veces en recordar, sino por razones básicamente de eficiencia: no es eficiente acotar al extremo la competencia del Parlamento, reduciéndolo a casos no resueltos por las normas ya existentes, pero nadie pretende hacerlo. Este es un juicio evaluativo, lo acepto, pero es un juicio mínimamente evaluativo. No estoy sugiriendo que el principio de lex posterior sea intrínsecamente bueno, o que sea intrínsecamente mejor que el principio de lex prior, o a la inversa. Digo que ambos son principios instrumentales que regulan dos rasgos que poseen los sistemas jurídicos: la estabilidad y permanencia, por una parte, y la necesidad de cambio por la otra. Esto debe bastarnos. (°)
Martín Farrell
Universidad de San Andrés
(°)Agradezco mucho las valiosas observaciones de Florencia Saulino.
No quise distraer al lector con notas de pie de página, pero me parece conveniente precisar las menciones de los autores que he citado:
JOSEP AGUILO REGLA, “La derogación de normas en la obra de Hans Kelsen”, DOXA, Noviembre 1991
CARLOS ALCHOURRON y EUGENIO BULYGIN, “Sobre el concepto de orden jurídico”, en Análisis Lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
CARLOS ALCHOURRON y EUGENIO BULYGIN,”Permissing Norms and Normative Systems”, en Eugenio Bulygin, Essays in Legal Philosophy, Oxford University Press, 2015.
EUGENIO BULYGIN, “Sobre las normas de competencia”, en Análisis Lógico y Derecho, cit.
RICCARDO GUASTINI, “Explicit v.Tacit Derogation”, Analisi e Diritto, 2017
ALEXANDER HAMILTON, The Federalist Papers, number 78.
HANS KELSEN, General Theory of Norms, Oxford, Clarendon Press, 1991.
HANS KELSEN, “Derogation”. El original se publicó en 1962 en Essays in Jurisprudence in Honour of Roscoe Pound, y reaparece en Essays in Legal and Moral Philosophy, Ota Wainberger (ed)., Dordrecht, D.Reidel Publishing Co., 1973.
HANS KELSEN, “Law and Logic”, en Essays in Legal and Moral Philosophy, cit.
HANS KELSEN, Pure Theory of Law, New Jersey, The Lawbook Exchange Company, 2009.
STANLEY PAULSON, “On the Status of the lex posterior Derogating Rule”, en Richard Tur and William Twining (eds.), Essays on Kelsen, Oxford, Clarendon Press, 1986.
SVAN RELAC, “Is Lex Posterior Necessary in Legal Systems?”, FOLBlog, 19/9/2025.
OTA WEINBERGER, “The Expressive Conception of Norms: An Impasse for the Logic of Norms”, en Stanley L.Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Normativity and Norms, Oxford, Clarendon Press, 2007.
