Juan María Gutiérrez, uno de los máximos artífices de la Constitución Nacional, en su libro sobre máximas y pensamientos cita la siguiente frase de Florencio Varela: “La historia de nuestra revolución, de nuestras glorias y de nuestros desaciertos, de nuestros progresos y de nuestro atraso, solo puede aparecer grande, fecunda en prácticas lecciones, cuando se escriba separada, formando un todo por sí sola”.[1] Con estas desavenencias deben lidiar los juristas cuando repasan la historia constitucional de la Nación.
Como en tantos otros aspectos de las épocas pasadas, no todos están de acuerdo con lo tomado de esta historia, o cómo se la interpreta. ¿Son las lecciones que nuestros padres fundadores nos legaron aplicables al presente? ¿Es posible separarnos de su pasado mientras retenemos y defendemos sus promesas de un gran país? La respuesta es afirmativa en ambos casos, y constituye el punto de partida para comprender el originalismo.
El originalismo es una teoría que vuelve al derecho “vulnerable a hechos originarios: a hechos relativos a un momento fundacional de significación jurídica prevalente, con capacidad para desestabilizar cualquier innovación posterior”[2]. En nuestro caso, ello implica que el significado de la Constitución al momento de su sanción, con su texto, estructura y precedentes, tiene autoridad a los efectos de la interpretación constitucional del día a día.
En cualquier sistema político la estabilidad es un valor particularmente estimado, tal como lo explica Frank Easterbrook: “afirmar la vigencia de las leyes antiguas es esencial para que las legislaturas actuales puedan disfrutar del poder de promulgar nuevas leyes. Es difícil abordar un problema si la ley desaparece en dos años o menos”[3]. Sin embargo, la intención de preservar la estabilidad de la Constitución no convierte a los padres fundadores en fósiles jurídicos, ni a los originalistas que los defienden en carcamanes conservadores.
A continuación, primero voy a mostrar que los propios padres fundadores diseñaron una arquitectura constitucional abierta –mediante derechos no enumerados, autonomías provinciales y mecanismos de reforma– que permite incorporar nuevos derechos sin necesidad de romper con el marco constitucional. Luego, voy a explicar por qué la distinción entre referencia y sentido es una herramienta clave para compatibilizar los significados de los derechos con aplicaciones contemporáneas, a la vez que reivindico el papel de la abstracción como rasgo inherente al razonamiento jurídico. Finalmente, vamos a ver que estos presupuestos del originalismo trascienden la Constitución de 1853 y son incluso necesarios para sostener la autoridad constitucional de la reforma de 1994, que por estar más próxima en el tiempo suele tener más adeptos que la versión originaria de la Constitución. De este modo, los propios críticos del originalismo se derrotan a sí mismos y, para peor, se llevan consigo al autogobierno, su mejor aliado.
1. La estructura de la Constitución
El problema de la “mano muerta” del pasado alude a la influencia negativa que puede tener el pasado sobre el presente. Surgió con motivo del intercambio que existió entre Thomas Jefferson y James Madison entre 1789 y 1790 acerca del estatus de la Constitución como ley fundamental. Mientras el primero entendía que “la tierra pertenece a los vivos y no a los muertos”, el segundo replicaba: “Las mejoras realizadas por los muertos constituyen una deuda para los vivos”[4].
Nuestros padres fundadores eran conscientes de este problema, aunque no lo pensaron como un problema exclusivo de interpretación sino que lo entendieron primero como un problema de redacción de la estructura general de la Constitución. Cuando en 1860 la Comisión Examinadora de la Constitución federal analizó la declaración de derechos prevista en el capítulo primero, señaló con total claridad que: “No era indispensable, sin duda, la declaración expresa de tales derechos en la Constitución, desde que por el artículo 101, los pueblos conservan todo el poder no delegado al gobierno federal”[5]. El desarrollo del derecho público provincial era entonces una de las alternativas ya vigente desde 1853 para establecer diferentes derechos de aquellos previstos por la Constitución Nacional y de la que se valieron distintas provincias en incontables oportunidades a lo largo de la historia.
Tras reseñar lo que aconteció de modo similar en Estados Unidos entre la sanción de su constitución en 1787 y la incorporación del bill of rights en 1791, la comisión de 1860 manifestó que “en un gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta enumeración de los poderes y derechos reservados”[6]. La Constitución no es un código de leyes, sino un instrumento de gobierno. Por lo tanto, no tendría sentido pretender que unas pocas palabras puedan anticipar todos los “variados actos que pueden lesionar derechos, tanto de los individuos como de la comunidad”[7]. El genio de los padres fundadores, tanto de los argentinos como de los norteamericanos, estuvo en remediar esta irregular comprensión de la naturaleza de la ley fundamental con:
dos de los artículos de enmiendas de la constitución de los Estados Unidos, y son los siguientes:
1.º Las declaraciones, derechos y garantías que encierra la Constitución, no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumeradas, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno [prácticamente idéntico al actual artículo 33].
2.º El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta, ó establezcan sobre ella la jurisdicción federal [actual artículo 32].[8]
Si los constituyentes hubiesen querido atarnos sustantivamente a lo que hoy se ve como un retrógrado pasado, no hubiesen incorporado concienzudamente toda una arquitectura estructural para reconocer aquellos derechos no escritos, concordantes y no rechazados por las palabras expresas de la Constitución. Esta configuración fue una decisión que los padres fundadores depositaron en las generaciones venideras para que, en el presente, se tomen sus metas de un gran país y se fortalezcan. Después de todo, uno de los objetivos hasta hoy establecidos en el preámbulo es “asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”[9]. Responder estos llamados es ser originalista.
Sin duda el texto de la Constitución es importante porque es la principal, más legítima y acordada fuente de información que los constituyentes tuvieron para transmitir sus ideas. Pero no tiene que ser la única fuente, ni la más relevante en todos los casos. Algunas veces el texto puede derrotarse a sí mismo y provocar que no deba acudirse a él. El texto puede obligar a salir fuera de él para evitar una lectura que puede ser equivocada si se efectúa de modo literalista o nihilista[10].
Un ejemplo de lo equivocada que puede resultar una lectura literalista del texto de la Constitución puede hallarse en el artículo 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Fue en el fallo “Chumbita” de 1875 que la Corte dispuso no interpretar literalmente tal artículo porque de lo contrario la administración de justicia sería imposible; excepcionó ciertas leyes procesales teniendo en miras el sentido de la garantía y que no resulte “menoscabada”[11]. Décadas más tarde, a la hora de interpretar la prohibición de que nadie puede ser “sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”, la Corte volvió a rechazar el literalismo porque de lo contrario “habría nacido también el deber correlativo de que este último [el juez] no abandonara el cargo, ni aún por traslado, ascenso o jubilación”[12], lo cual resultaría ridículo.
El nihilismo, por su parte, resulta tan o más equivocado que el literalismo. Una lectura nihilista sostendría que si la Corte admitió ciertas leyes por fuera de la prohibición del artículo 18, entonces cualquier otra ley podría estar por fuera porque la garantía no vale como absoluta. Esta lectura fue rechazada por Soler en “Grisolía” poniendo foco en el “verdadero fundamento” de la garantía: “asegurar a los habitantes de la Nación una justicia imparcial, cuyas decisiones no pudieran presumirse teñidas de partidismo contra el acusado”[13]. El punto es entonces que el trabajo puede empezar con el texto pero no tiene por qué terminar con él, y que todos estos periplos los conocían los constituyentes que ya en 1853 llevaban varias décadas interpretando el derecho patrio desde 1810.
A esta altura podemos poner a prueba la siguiente objeción: como el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (por ejemplo) no está expresamente consagrado y su suerte depende de una ley del Congreso, entonces los constituyentes decidieron no darle relevancia o “bajarle el precio” a tal derecho. Esta es una disyuntiva muy antigua que en latín reza expressio unius est exclusio alterius (expresar una cosa es excluir otras) y que fue resuelta por los padres fundadores locales y norteamericanos[14].
Sin embargo, para los constituyentes los derechos no enumerados bien puede incluir “un derecho primordial que deriva de la naturaleza de la propia soberanía”[15], esto es, un derecho preexistente que no fue cedido al formar gobierno (por ende primordial) pero cuya protección positiva debe ser asegurada por ley (por medio del ejercicio deliberativo de la soberanía popular). El derecho a la interrupción voluntaria del embarazo puede ser uno de estos casos.
En otras palabras, la visión de los padres fundadores no era la de la “irrelevancia constitucional” de estos derechos, sino la de reservarlos bajo el amparo de los principios más grandes de un contrato social[16]. Por contrato social entendían aquellos derechos que son “propiedad de los pueblos” y que “está en la esfera de su poder reservarse, en tanto que las reservas no perjudiquen a la comunidad, y tengan en vista la mayor suma de libertad y felicidad posible”[17].
Reposa en manos del Congreso –y por ende en manos del pueblo y las provincias– discutir si los derechos no enumerados cumplen con esas “reservas”. Nuevamente, del bienintencionado deseo de pretender enumerar todos los derechos posibles en la Constitución, surge la equivocada inferencia de que lo no expresado allí posee menor valía. Nótese que así como la Constitución no menciona la interrupción voluntaria del embarazo, tampoco lo hacen los instrumentos internacionales dotados de jerarquía constitucional en 1994. ¿Acaso todas estas normas le restan valor a los derechos que no consagran expresamente?
Si el camino de los derechos no enumerados resulta insuficiente, por supuesto que está a disposición el procedimiento de reforma del artículo 30 de la Constitución. A diferencia del modelo norteamericano el proceso de reforma argentino es bastante menos dificultoso que el estadounidense. Este último, en su artículo 5, exige la participación decisiva de tres cuartas partes de los estados para ratificar la reforma. Entre nosotros, no hay participación directa de las provincias sino a través de las dos terceras partes requeridas en las cámaras del Congreso y en la eventual elección de convencionales. No hace falta irse muy atrás en el tiempo para notar el uso de este mecanismo en 1994 que, por enésima vez, demuestra la permeabilidad a los nuevos tiempos por parte de los constituyentes originarios, lo cual explica por qué las objeciones estadounidenses a la rigidez de la Constitución no son fáciles de importar a nuestro país.
2. Abstracciones: ¿un mal necesario?
El trabajo del originalista depende del artículo bajo análisis. No mucho debate podría generarse en torno al artículo 95 de la Constitución cuando dice: “La elección [de presidente] se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio”, pero ríos de tinta han colmado la academia y los tribunales hablando del derecho a la igualdad, la libre expresión y los alcances de la propiedad, entre otros.
La polémica sería la siguiente. Cuando el 5 de mayo de 1853, al comunicar la sanción de la Constitución a Justo José de Urquiza, el Congreso constituyente afirmaba que la misión de la ley fundamental era garantizar “todas las aspiraciones, todos los intereses, todas las ambiciones y partidos legítimos, bajo la sumisión a la ley y a las autoridades que los moderen”.[18] ¿Qué sucede entonces cuando algunas de las aspiraciones del presente –como el derecho a la participación política de las mujeres– no fue prevista por los constituyentes? El originalismo ofrece una respuesta: la distinción entre referencia y sentido.
Christopher Green explica que la referencia es “la cosa tangible y efectiva del mundo a la que la palabra se aplica”, mientras que el sentido es aquello que, “expresado en una palabra, le otorga su valor cognitivo y el modo de presentación de la referencia”[19]. Los padres fundadores fijan de este modo el sentido de un artículo de la Constitución y esto es decisivo porque la información que el texto constitucional transmite importa. Pero por el otro lado, son los actores del presente, nosotros, quienes determinamos la referencia en el mundo actual. Pasemos a un ejemplo: el artículo 16 de la Constitución y la historia que yace detrás del derecho a la igualdad.
Tras la Revolución de Mayo una de las primeras medidas del derecho patrio fue suprimir los privilegios de los miembros de la Primera Junta. Se anunciaba en ese decreto que: “Cualquier déspota puede obligar a sus esclavos a que canten himnos a la libertad; y ese cántico maquinal es muy compatible con las cadenas y opresión de los que lo entonan. Si deseamos que los pueblos sean libres, observemos religiosamente el sagrado dogma de la igualdad”[20]. El decreto pasaba a suprimir los honores de sus miembros e imponía la obligación de que no se brinde “sino por la patria, por sus derechos”[21]. Años más tarde, la ley porteña de 1823 abolió los fueros personales eclesiásticos y militares. Esta última fue una norma “cuyo dictado se saludó como una auténtica prueba de los adelantos alcanzados en el ‘camino de la libertad’ y en el de ‘la perfección social’, y que ejercería una notable impronta en el resto del país”[22].
Cuando el artículo 16 de la Constitución llegó a su consagración positiva en 1853, su sentido era claro: no debe haber privilegios. Consecuentemente, la generalidad de las palabras empleadas al ser redactado no es casual: “Todos sus habitantes son iguales ante la ley”. Y así como las referencias históricas de la igualdad a mediados del siglo XIX no clausuraron automáticamente las del siglo XX, tampoco las del siglo XX lo hicieron respecto de las del siglo XXI. Tan pronto como los derechos políticos y civiles de las mujeres fueron conquistados, el sentido del artículo 16 fue altamente potenciado y a nadie se le ocurrió decir que ello estaba prohibido por la Constitución, sencillamente porque no lo está.
¿Es esta disquisición sobre el sentido y referencia del artículo 16 un ejercicio de abstracción? Parcialmente. No toda norma que posea un lenguaje general es abstracta, y no todo uso de la abstracción se riñe con la historia. La cuestión entonces no es si el originalismo se abstrae de la realidad, sino si cierto uso de la abstracción es evitable al menos algunas veces cuando se razona legalmente[23]. La abstracción es una herramienta con aristas profundas y simplificarla puede ser injusto.
En primer lugar, tal como lo advertía Jacques Barzun tras ser citado por Raoul Berger: “la abstracción es una escalera que conduce a las nubes, de modo que si uno sube lo suficientemente alto, entonces el croar de una rana y el canto de una gran soprano son lo mismo, porque ambos generan ondas de aire”[24]. Es por eso que dos originalistas, John McGinnis y Michael Rappaport, nos recuerdan que el significado de un artículo puede ser abstracto solo si se han descartado otras “alternativas”[25].
Esas alternativas refieren a los cánones de interpretación y construcción que surgen del texto, contexto, estructura y precedentes que rodean un artículo de la Constitución. Tras esas alternativas, “hay al menos dos formas en las que el lenguaje abstracto podría acabar teniendo un significado no abstracto. Ese lenguaje podría tener un significado concreto, basado en la historia, o podría tener un significado general. Ambas posibilidades son perfectamente coherentes con un análisis riguroso del significado original”[26]. El artículo 16 es uno de estos casos: posee un lenguaje general no abstracto; general porque no enumera ningún privilegio o supuesto particular y no abstracto porque su sentido original es históricamente identificable.
En segundo lugar, es cierto que la superación de las referencias históricas exige procesos de teorización jurisprudencial y doctrinal. La Corte usa herramientas teóricas todo el tiempo para que sus fallos sean coherentes (como el empleo de “estándares de escrutinios” diversos para juzgar si una norma afecta o no el derecho a la igualdad). Y teorizar es abstraer. Este uso de la abstracción no concierne directamente al sentido de un artículo, sino a la coherencia en su aplicación. La teoría del sentido-referencia, por ejemplo, permite sortear la falsa dicotomía que existe entre la “abstracción pura” o las “expectativas puras” de un artículo con el objetivo de preservar su sentido lo más posible.
Con el tiempo, muchas abstracciones pueden dejar de ser necesarias en la medida que los precedentes “liquiden” el significado de una norma, que es otro medio, perfectamente compatible con el originalismo, que los constituyentes emplearon para que la Constitución no quede vetusta[27]. Fue James Madison quien famosamente sostuvo: “Todas las nuevas leyes, aunque redactadas con la mayor destreza técnica y aprobadas tras la deliberación más completa y madura, se consideran más o menos oscuras y equívocas hasta que su significado se aclara y se determina mediante una serie de debates y adjudicaciones concretas”[28].
¿Es legítimo sostener que los constituyentes originarios se equivocaron al entender que del artículo 16 se seguía la exclusión de muchos grupos? Más legítimo es recordar una importante lección para el análisis histórico: evitar a toda costa el anacronismo. Quentin Skinner denomina “mitología de la prolepsis” a la forma en que nuestros juicios morales actuales sustituyen las “lecciones” del pasado, lo cual conduce a que todo se reduzca a una lista de errores bajo categorías futuras[29]. Esta forma de ver la historia deja de enseñar por qué las cosas ocurrieron como ocurrieron y los legados antiguos solo se vuelven posibles si sus autores fueran omnipotentes. Los héroes y heroínas del pasado desaparecen. Los clásicos, como Aristóteles, Thomas Jefferson, y compañía, se vuelven ilegibles. O, peor aún, irrelevantes.
Con nuestros próceres la falacia del anacronismo es particularmente grave porque eran claramente progresistas para su época. Abolieron la esclavitud sin necesidad de una guerra civil y nos legaron un orden de libertades abiertas. Desde temprano el Deán Funes remarcaba el impacto humanista de la Revolución de Mayo en comparación con otras del continente americano, al decir: “[La revolución] [n]o se hizo menos acreedora al reconocimiento de la humanidad por la abolición del tributo y de la mita, esos derechos odiosos de cometer toda clase de crímenes, cuya abolición desde el año once estaba decretada”[30]. Tras las jornadas de debate de 1853, el artículo 15 se volvió una realidad y motivó que los tratados con países limítrofes deban ser revisados: “En la Confederación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución”[31].
Y como los constituyentes sabían que podían equivocarse, apostaron al autogobierno bajo los límites intergeneracionales de la Constitución. El autogobierno es la antítesis del anacronismo. Este repaso amerita recordar las palabras de Joe Pesci encarnando al personaje de Simon Wilder en la película “Con honores”. En ella, se retrata a un hombre sin hogar que logra infiltrarse en la clase de un prestigioso profesor de Harvard que cuestiona lo “incompleta” que es la Constitución por confiar demasiado en el pueblo. En el intercambio, Wilder invierte el argumento: esa supuesta “incompletitud” es la mayor virtud de la Constitución porque demuestra su capacidad de cambiar y la fe que deposita en la sabiduría de la gente común. Los padres fundadores, sentencia, “también eran grandes hombres, porque sabían una cosa que todos los grandes hombres deben saber: que no lo sabían todo”.
3. El aliado encubierto
Si los originalistas fijan los sentidos de la Constitución en 1853, ¿cómo acompasan la primera parte de la Constitución con los instrumentos internacionales de derechos humanos dotados de jerarquía constitucional en 1994? Después de todo, no son pocos los autores que sostienen que oponerse a la primacía de tales instrumentos por sobre la primera parte de la Constitución representa un retroceso de los derechos consagrados por las últimas generaciones.
Esta última crítica asume implícitamente que el significado relevante de los instrumentos internacionales de derechos humanos depende del momento fundacional o refundacional que tuvieron en 1994. Pero esta crítica al originalismo en realidad es una crítica originalista. Como se señaló anteriormente, es el estándar, mas no siempre el método, los elementos de información o incluso los resultados lo que une a los originalistas bajo el mismo techo[32].
La paradoja de esta crítica es palpable. Si el originalismo es intrínsecamente peligroso por atar el sentido constitucional a un momento histórico concreto, entonces no hay razón alguna para privilegiar a los constituyentes de 1994 por sobre los de 1853. Quizá el originalismo no era el problema después de todo. Quizá lo que esta crítica propone es una suerte de manifiesto de resistencia a la Constitución originaria, y no una alternativa con asidero alguno en su texto, estructura o precedentes.
Si uno se atiene al contenido de la crítica, la prueba de si es correcta o no “está en el pudín”, como dice el modismo inglés. Que los instrumentos internacionales de derechos humanos terminen subordinados a la primera parte de la Constitución es exactamente lo que dice la Constitución según la reforma de 1994. Dichos instrumentos, afirma el art. 75, inc. 22, “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Los arts. 27, 30 y 31 también defienden la supremacía constitucional, al igual que la ley n.° 24.309 de convocatoria a la reforma, la palabra de convencionales constituyentes y recientes fallos de la Corte Suprema como “Fontevecchia” e “Ilarraz”[33].
Quizá el resquemor para con el originalismo se deba en cambio a un viejo síntoma de la codificación europea-continental referida al uso instrumental, por épocas y escalonado, de la historia constitucional. Según Revenga Sánchez, “el estatuto teórico de los derechos fundamentales está muy influido en Europa por la idea de que todos ellos son encuadrables en ‘generaciones’ que se suceden a ritmo distinto, y con efecto cumulativo sobre una supuesta ‘lista’ final”[34]. Bajo esta mirada, los padres fundadores habrían establecido una primera generación de derechos más vinculados a la libertad que quedó sobrescrita frente a derechos políticos, económicos y culturales de segunda y tercera generación.
La idea de derechos por generación destruye la coherencia de la Constitución, en la medida en que impide la vigencia de principios generales –tanto de primer como de segundo orden– que no han sido modificados legalmente. De ese modo, la perspectiva generacional legitima la idea de que las transformaciones de la ley fundamental pueden producirse por vías extralegales, restando relevancia tanto al procedimiento de reforma constitucional, como a las alternativas institucionales de actualización oportunamente reseñadas. La perspectiva generacional merma el gran invento del constitucionalismo moderno, que consiste en un
concepto nuevo de constitución, con sus características peculiares de ser expresión de la soberanía del pueblo, de ser escrita, de tener el carácter de norma jurídica de máxima jerarquía directamente invocable por los ciudadanos y sus abogados en juicio (…) así como de imponer límites precisos al Gobierno, especialmente al Poder Legislativo, [y que] se combinó con el deber que tenían los jueces bajo el Common Law de decidir los casos y controversias correspondientes a su jurisdicción de acuerdo al derecho vigente.[35]
Conclusión
La fijación originaria del sentido de las normas característica del originalismo no clausura de forma definitiva sus aplicaciones contemporáneas. Al contrario, lejos de atarnos a un pasado retrógrado los constituyentes sabían que era posible incorporar y expandir derechos sin romper la continuidad del orden constitucional. Los límites impuestos son los de la genealogía normativa (cuyo atractivo suele pasar desapercibido pero reaparece en toda su esplendor al momento del ejercicio del poder constituyente o de los poderes constituidos). Al fin y al cabo, todo acto jurídico posee una genealogía, sea un título de dominio, una ley, los instrumentos a los que se les otorgó jerarquía constitucional en 1994 y, por supuesto, la ley fundamental. Rastrearlo es el trabajo de todos los días para un abogado.
En cuanto al legado de nuestros padres fundadores, sangre a torrentes corrió para procurar que los argentinos gocen de libertad, igualdad y seguridad. La misión es tomar tales conquistas, valorarlas y elevarlas, no arrojarlas por la borda. En espíritu de este cierre, Manuel Belgrano recuerda en su autobiografía:
salido por algunos días al campo en el mes de Mayo, me mandaron llamar mis amigos a Buenos aires, diciéndome era llegado el caso de trabajar por la patria para adquirir la libertad e independencia deseada: —volé a presentarme y hacer cuanto estuviese a mis alcances: — […]
Era preciso corresponder a la confianza del pueblo, y todo me contraje al desempeño de esta obligación, asegurando, como aseguro, a la faz del universo, que todas mis ideas cambiaron, y ni una sola concedía a un objeto particular, por más que me interesase: el bien público estaba a todos instantes a mi vista.[36]
Juan Sebastián Orso
Doctorando en Derecho UBA
[1] Gutiérrez, Juan M., Pensamientos, Máximas, Sentencias, etc., t. 1, Buenos Aires, Imprenta de Mayo, 1859, p. 104, énfasis agregado.
[2] Sachs, Stephen E., Originalism Without Text, “The Yale Law Journal”, vol. 127, 2017, págs. 156-168 (167).
[3] Easterbrook, Frank H., Textualism and the Dead Hand, “The George Washington Law Review”, vol. 66, 1998, págs. 1119-1126 (1120).
[4] Para una breve reseña de este debate y sus implicancias véase Wurman, Ilan, A debt against the living: an introduction to originalism, New York, Cambridge University Press, 2017, págs. 1-8.
[5] Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal presentado a la Convención del Estado de Buenos Aires (8.4.1860), “Convención Nacional de 1898. Antecedentes: Congreso Constituyente de 1853 y Convenciones Reformadoras de 1860 y 1866”, Buenos Aires, Compañía Sud-Americana de Billetes de Banco, 1898, p. 1104.
[6] Informe de la Comisión Examinadora (8.4.1860), “Convención Nacional de 1898…”, p. 1104, énfasis agregado.
[7] Ib. Así también se entendió, por ejemplo, cuando se suprimió en el artículo 18 “las ejecuciones a lanza y cuchillo” por entenderlas abarcadas en la abolición de “toda especie de tormentos”. Id., págs. 1090 y 1106.
[8] Id., p. 1104.
[9] La voz “hombre” acompasaba en este siglo a ambos sexos y podía ser leída como un sinónimo de “especie humana”. De las palabras de Sarmiento al explicar este objetivo del preámbulo surge con claridad que “hombres” eran también los “extranjeros”, sean efectivamente hombres o mujeres: “Tal declaración importa una invitación hecha a todos los hombres del mundo, a venir a participar de las libertades que se les aseguran, una promesa de hacer efectivas esas libertades, y una indicación de que hay tierra disponible para los que quieran enrolarse en la futura familia argentina” (la itálica me pertenece). Véase Sarmiento, Domingo F., Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina [1853], en “Obras de D. F. Sarmiento”, t. 7, Buenos Aires, Imprenta y Litografía “Mariano Moreno”, 1895, págs. 75-76. Sostener lo contrario es, lisa y llanamente, un ejemplo de anacronismo.
[10] Esta descripción de los dilemas del textualismo corresponde a Antonin Scalia. Véase Scalia, Antonin, The Essential Scalia. On the Constitution, the Courts, and the Rule of Law, Sutton, Jeffrey S. – Whelan, Edward (eds.), New York, Crown Forum, p. 30.
[11] CSJN, “Causa criminal c. Severo Chumbita, por delito de rebelión y otros”, Fallos, 17:22, 4.11.1875.
[12] CSJN, “Nicolás Apolonio v. Municipalicidad de la Capital ”, Fallos, 187:494, 23.8.1940.
[13] CSJN, “Grisolía, Francisco Mariano”, Fallos, 234:482, 23.4.1956.
[14] McConnell, Michael W., Natural Rights and the Ninth Amendment: How Does Lockean Legal Theory Assist in Interpretation?, “New York University Journal of Law & Liberty”, vol. 5, 2010, págs. 1-29.
[15] Informe de la Comisión Examinadora (8.4.1860), “Convención Nacional de 1898…”, p. 1106.
[16] Desde 1810 pasaron por las manos de los constituyentes las obras de Montesquieu, Rousseau, Locke y Tocqueville. Para una discusión sobre si los derechos preexistentes conservan fuerza positiva o constitucional, véase el debate entre McConnell, Natural Rights and the Ninth Amendment… (tesis positiva) vs. la tesis de García-Mansilla, Manuel J., ¿Presunción de constitucionalidad o presunción de libertad? Un análisis desde el artículo 33 de la Constitución Nacional, Buenos Aires, Pablo Casamajor Ediciones, 2014 y Barnett, Randy E., The Ninth Amendment: It Means What It Says, “Georgetown University Law Center”, vol. 85, 2006, págs. 1-82 (tesis constitucional).
[17] Informe de la Comisión Examinadora (8.4.1860), “Convención Nacional de 1898…”, págs. 1106-1107.
[18] Minuta de Comunicación al Director de la Constitución sancionada, unánimemente aprobada y llevada a la provincia de Buenos Aires por Carril, Gorostiaga y Zapata (5.5.1853), “Convención Nacional de 1898…”, p. 382.
[19] Green, Christopher R., Originalism and the Sense-Reference Distinction, “Saint Louis University Law Journal”, vol. 50, n.° 2, invierno 2006, págs. 555-628 (563). Green recuerda lo antigua que es esta distinción cuando el juez Brewer de la SCOTUS recordó en Village of Euclid, Ohio v. Ambler Realty Co que: “En un mundo cambiante es imposible que sea de otro modo… [Así,] se imprime cierto grado de elasticidad, no al significado, sino a la aplicación de los principios constitucionales…”. Id., p. 566.
[20] Orden del día suprimiendo los honores que se hacían al Presidente de la Junta (8.12.1810), “Registro oficial de la República Argentina”, t. 1, Buenos Aires, “La República” – Imprenta especial, 1879, p. 94.
[21] Ib.
[22] Abásolo, Ezequiel, El Derecho Penal Militar en la Historia Argentina, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2002, p. 260.
[23] Sachs, Stephen E., The “Constitution in Exile” as a Problem for Legal Theory, “Notre Dame Law Review”, vol. 89, n° 5, 2014, págs. 2253-2298 (2256).
[24] Berger, Raoul, Originalist Theories of Constitutional Interpretation, “Cornell Law Review”, vol. 73, n.° 2, enero 1988, págs. 350-358 (350).
[25] McGinnis, John O. – Rappaport, Michael B., The Abstract Meaning Fallacy, “University of Illinois Law Review”, n.° 3, 2012, págs. 737-782 (750). Lo mismo ha sido dicho por Michael McConnell en respuesta a Ronald Dworkin y su visión exageradamente abstracta de la Constitución: “Es perfectamente posible que, tras una investigación histórica imparcial, el intérprete descubra que algunas disposiciones de la Constitución se entendían con un alto grado de generalidad, o que se esperaba que los jueces aplicaran sus propios juicios morales. Pero tal conclusión debe basarse en un examen serio del contexto, las convenciones lingüísticas y los propósitos históricos de la disposición en cuestión, y no en preferencias a priori de interpretaciones abstractas”. Véase McConnell, Michael W., The Importance of Humility in Judicial Review: A Comment on Ronald Dworkin’s Moral Reading of the Constitution, “Fordham Law Review”, vol. 65, n.° 4, págs. 1269-1294 (1281).
[26] McGinnis – Rappaport, The Abstract Meaning Fallacy…, págs. 737-782 (749).
[27] Durante el debate de la competencia de la Corte en la ley 48, Gorostiaga remarcó que: “Debe extenderse el Poder Judicial a todos aquellos puntos a que se extienden las leyes del Congreso”. Véase en Vanossi, Jorge R., La influencia de Jose Benjamín Gorostiaga en la Constitución argentina y su jurisprudencia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2019, p. 107.
[28] Madison, James, “N° 37. Concerning the difficulties which the convention must have experienced in the formation of a proper plan”, en Carey, George W. – McClellan, James (dirs.), The Federalist. The Gideon Edition, Indianapolis, Liberty Fund, 2001, p. 183.
[29] Skinner, Quentin, Meaning and Understanding in the History of Ideas, “History and Theory”, vol. 8, n.° 1, págs. 3-53 (22- 24).
[30] Dean Funes, Gregorio, Ensayo de la historia civil de Buenos Aires, Tucumán y Paraguay, t. 2, 2ᵃ ed., Buenos Aires, Imprenta Bonaerense, 1836, p. 387.
[31] Informe de la Comisión de Negocios Constitucionales (18.4.1853), “Convención Nacional de 1898…”, p. 266.
[32] Sachs, Originalism Without Text…, págs. 156-168 (162). Véase, además, Sachs, Originalism: standard and procedure, “Harvard Law Review”, vol. 135, n.° 3, enero 2022, págs. 778-830 (824).
[33] Véase García-Mansilla, Manuel J. – Ramírez Calvo, Ricardo, Las Fuentes de la Constitución Nacional. Los Principios Fundamentales del Derecho Público Argentino, Salta, Virtudes Editorial Universitaria, 2024, págs. 220-224; Ramírez Calvo, La Constitución Reformada y los Tratados Internacionales, “La Ley”, 1995-B, págs. 773 y ss.; Rosatti, Horacio, El llamado “control de convencionalidad” y el “control de constitucionalidad” en la Argentina, “La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional”, 2012, págs. 1 y ss.; ley n.° 24.309 (1993), B. O. n.° 27.798, 31.12.1993; CSJN, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amito vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Fallos, 340:37, 14.2.2017 – “Ilarraz, Justo José y otros s/ delitos”, Fallos, 348:611, 1.7.2025.
[34] Revenga Sánchez, Miguel, Sobre (Viejos) Modelos de Justicia Constitucional y Creación de (Nuevos) Derechos, “Revista Española de Derecho Constitucional”, año 2, n.° 64, enero-abril 2002, págs. 99-112 (104).
[35] García-Mansilla, Marbury v. Madison y los mitos acerca del control judicial de constitucionalidad, “Revista Jurídica Austral”, vol. 1, n.° 1, junio 2020, págs. 9-89 (40).
[36] Autobiografía del general Don Manuel Belgrano, “Documentos para la historia del General Don Manuel Belgrano”, t. 3, vol. 2, Buenos Aires, Instituto Nacional Belgraniano, 2020, págs. 430-431.
