1. Introducción
En el Federalista 78, Hamilton definía a la rama judicial como la más débil de las ramas del gobierno: era la menos peligrosa para los derechos políticos de la constitución. El poder ejecutivo tiene a su disposición los honores y la espada de la comunidad; el legislativo tiene la billetera y la función de prescribir las normas que regulen los derechos y los deberes de los ciudadanos. Por su parte, el poder judicial sólo tiene el juzgamiento, la posibilidad de resolver casos.
En ese esquema institucional complejo y algo delicado, me interesa pensar el equilibrio de poderes desde la actividad interpretativa de los tribunales de justicia. Voy a sostener que en nuestro derecho existe una práctica metodológica algo caótica que incorpora un conjunto de elementos que facilita a los intérpretes apartarse del contenido autoritativo de las normas del sistema jurídico y trastocar de este modo el equilibrio de poderes, especialmente en lo que se refiere a la función legislativa de regular derechos y deberes de los ciudadanos.
Ciertamente, no tiene sentido afirmar que el derecho objetivo siempre es perfectamente coherente, fácilmente conocido y puede ser simplemente aplicado. Constantemente aparecen nuevos contornos, casos desafiantes en la penumbra de los significados jurídicos. Sin embargo, al menos en el caso del derecho argentino de nuestros días, la penumbra se ha ampliado con la incorporación de algunos elementos que dificultan conocer cuáles son las normas que regulan los casos.
2. Los elementos caóticos
Si hacemos un análisis de las decisiones de los tribunales argentinos podemos reconocer que existe una importante flexibilidad para que el intérprete alcance la solución que considere materialmente correcta desde el punto de vista moral o político, con independencia de lo que prescriba la norma. No me refiero a situaciones en donde tribunales de justicia erraron en la interpretación o en la aplicación de un instituto jurídico. Me interesan, en cambio, los casos en donde existe un deliberado apartamiento del contenido normativo echando mano a ciertas pautas provistas por el propio sistema jurídico o a conceptos elaborados por juristas teóricos. En lo que sigue me permito un repaso por esas pautas y conceptos. No se trata de una enumeración exhaustiva ni excluyente, sino que, al contrario, en general son elementos utilizados en conjunto con la misma finalidad.
2.1. Una “constitucionalidad precaria”
En primer lugar creo que debe identificarse una situación de constitucionalidad precaria de prácticamente todas las normas del derecho argentino. Por supuesto que no necesito profundizar aquí en la rol que tiene el control de constitucionalidad difuso en nuestro derecho en tanto facultad de los jueces de revisar las normas para ver si guardan conformidad o no con la Constitución y eventualmente declarar su invalidez si resultan contrarios a ella. Este mecanismo –que creo que tiene muchas virtudes– tiene una larga tradición en nuestro derecho y probablemente sea una de las pocas constantes en nuestro sistema institucional.
Me interesa hacer mención de dos aspectos indispensables para que un sistema de control de constitucionalidad difuso sea medianamente razonable: (i) la forma de unificar (o al menos armonizar) la interpretación constitucional y (ii) el rol que le cabe a la Corte Suprema de la Nación en esa tarea interpretativa. Es cierto que –como lo ha advertido por ejemplo Santiago Legarre[1]– en general los tribunales inferiores argentinos no conciben la jurisprudencia de la Corte como una regla de derecho, lo que significa que pueden válidamente apartarse de lo decidido por la Corte. Esta situación dista de ser novedosa, pero en un contexto como en el que quiero profundizar más adelante, la falta de autoridad de un tribunal constitucional aporta bastante al caos interpretativo.
La falta de criterios de armonización interpretativa se observan tanto a nivel horizontal (de la Corte respecto a sus propios fallos) –lo que parece obvio cuando uno estudia la evolución de la jurisprudencia en distintas temáticas–, como a nivel vertical (referida a la observancia de los tribunales inferiores respecto a los fallos de la Corte). Desde este último punto de vista, hay casos extremos de falta de autoridad de la Corte. Tal vez el fallo “Levinas”[2] de diciembre del año pasado sea el ejemplo más representativo en este sentido[3]. Así y todo, la indiferencia frente a la interpretación constitucional de la Corte también es frecuente en casos mucho más cotidianos. Por ejemplo, en octubre del año pasado, la Corte sostuvo la constitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial (artículo que establece que los nacidos por técnicas de reproducción asistida son hijos de quien dio a luz y de quien ha prestado su consentimiento). La Corte, de este modo, se hizo cargo de una serie de argumentos esbozados para cuestionar el artículo[4]. Pero, a las pocas semanas, juzgados de primera instancia de distintos lugares del país afirmaron exactamente lo contrario: que el artículo es inconstitucional invocando los mismos argumentos rechazados por la Corte[5] o –incluso– sosteniendo directamente que el artículo es inaplicable sin declarar la inconstitucionalidad[6].
2.2. El control de convencionalidad
A la constitucionalidad precaria se le sumó hace un tiempo el concepto de control de convencionalidad delineado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El control de convencionalidad sería así una herramienta que permite verificar la conformidad de las normas de derecho interno con las de la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ello significa esencialmente que (i) los jueces nacionales deben hacer el control, incluso de oficio; y que (ii) las interpretaciones que haga la Corte Interamericana son obligatorias y sus sentencias tienen efectos erga omnes (obligatoriedad que –como vimos– no reconocemos siquiera en los fallos de la Corte Suprema).
Sin entrar en el detalle de las observaciones críticas que podrían formularse a esta doctrina –que han sido muy bien expuestas por ejemplo por Ignacio Colombo[7] –, debemos reparar que este instituto tiene dos consecuencias importantes: (i) otorga otra herramienta metodológica para que los tribunales dejen de aplicar normas del derecho positivo y (ii) amplía enormemente la base normativa en donde se pueden encontrar principios jurídicos que mejor se amolden materialmente al caso concreto. Por ejemplo, en el conocido caso “Ilarraz”, uno de los votos del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos que decidió no aplicar la prescripción de la acción penal a los delitos de abuso, recurrió –entre otros argumentos– al control de convencionalidad. Así el tribunal pudo “poner en la balanza” principios como la tutela judicial efectiva y el interés superior del niño para lograr una “flexibilización” del principio de legalidad, de la irretroactividad de la ley más gravosa y la prohibición de la analogía en materia penal[8].
2.3. Constitucionalización del derecho
Por fuera del aspecto “procesal-constitucional” existen otros conceptos metodológicos que creo que dan cuenta de lo que quiero decir aquí, como por ejemplo la constitucionalización del derecho y el diálogo de fuentes.
La “constitucionalización” del derecho no es un fenómeno local. En general se entiende que es un proceso de transformación por el cual el ordenamiento jurídico resulta “impregnado” por normas constitucionales. Riccardo Guastini ha identificado algunos rasgos importantes de este fenómeno: (a) la constitución tiene una fuerza vinculante, es una genuina norma jurídica operativa; (b) existe una “sobre-interpretación” de la constitución, lo que significa que de los textos constitucionales se pueden obtener normas idóneas para disciplinar cualquier aspecto de la vida social y política, aún cuando –obviamente– toda constitución es un texto finito, acabado, limitado; y (c) ello viene acompañado de una doctrina según la cual las normas constitucionales son susceptibles de aplicación directa en sede jurisdiccional[9].
Este es un concepto que es insistentemente defendido y difundido por nuestros juristas, en especial por los promotores del Código Civil y Comercial, lo cual explica el texto de los artículos 1 y 2 de ese cuerpo normativo. La constitucionalización así entendida tiene múltiples aspectos problemáticos desde los puntos de vista teórico y metodológico. Algunos de esos problemas han sido bien tratados, por ejemplo, por Alberto Garay[10]. En esta oportunidad quiero resaltar sólo dos cuestiones. En primer lugar, a partir de lecturas relativamente lineales de instrumentos constitucionales y de derechos humanos se descubren y redescubren una multiplicidad de principios que tienen una importante indeterminación desde el punto de vista estructural. En segundo lugar –y derivado de lo anterior– la particular indeterminación de principios jurídicos exigen un razonamiento que recurre a argumentos morales o políticos para pasar de principios a reglas más o menos precisas que justifiquen normativamente la solución en un caso concreto.
Veamos algunos casos. En nuestro derecho existen principios que obligan al Estado a adoptar medidas para proteger la vivienda digna[11]. Nuestros tribunales han sido capaces utilizar tal directriz para, por ejemplo, dejar de lado las reglas del derecho privado y ordenar readecuar contratos hipotecarios por el aumento de las cuotas en contextos de alta inflación[12]. También se han utilizados principios que obligan al Estado a adoptar medidas para prevenir y sancionar la violencia contra la mujer[13], lo cual implica dejar de aplicar normas procesales que regulan la caducidad de instancia en un juicio civil de daños y perjuicios originado por la difusión de imágenes íntimas[14].
Es importante reparar que, en general, con muchos principios jurídicos pasaría algo similar. Basta pensar por ejemplo en los estándares constitucionales y convencionales como la reparación integral, la prohibición de discriminación, la protección de sectores vulnerables de la sociedad, entre muchos etcéteras, en oposición a los institutos “rígidos” regulados por normas “formales” del derecho privado o el derecho procesal. Estas últimas están destinadas a ser derrotadas.
2.4. Diálogo de fuentes
En cuarto lugar, el más problemático por su oscuridad es el tan difundido método de diálogo de fuentes. Esta es una expresión enormemente utilizada por la doctrina y la jurisprudencia. Suele ser definido como una forma alternativa de resolución de antinomias producto de la convivencia de diferentes “racionalidades regulatorias”. Se pretende entonces poner en práctica una labor de “coordinar las fuentes”[15].
Cuando uno profundiza en los autores que teorizan sobre este método aparecen una multiplicidad de elementos discutibles. Se utiliza la expresión fuente en forma algo ingenua, refiriéndose al texto legal sin interpretar, lo que a su vez conlleva a una confusa conceptualización de antinomia. De tal modo, no resulta claro si lo que se pretende con el diálogo es construir un método para evitar antinomias mediante la interpretación, o bien aportar criterios para dejar de aplicar alguna norma en conflicto. En el primer sentido –desde el punto de vista “preventivo” de antinomias– el diálogo no aporta ningún criterio nuevo respecto a los muy conocidos métodos y técnicas de interpretación (es más, esos autores a veces describen pasos similares a los de la interpretación sistemática bastante conocida desde Savigny). Menos claro es si lo que el diálogo se propone es en realidad una solución de antinomias para “derrotar” a la norma que se considere inconveniente y, si es así, no se explicitan cuáles serían las pautas metodológicas para ello. El problema principal con ese “diálogo de textos” es que deviene muchas veces en un recurso meramente retórico[16]. No parece que reemplace o complemente los mecanismos de los controles de constitucionalidad o convencionalidad. Tampoco parece que proponga una alternativa en materia de aplicación de principios jurídicos en comparación a los mejor estudiados –y teóricamente fundados– métodos de la ponderación de principios y el análisis de proporcionalidad.
Por ejemplo, en nuestro derecho privado existe una interesante discusión acerca del plazo de prescripción liberatoria en el caso de los contratos de seguros. El Código Civil y Comercial tiene un plazo genérico de prescripción de cinco años, “excepto que esté previsto uno diferente en la legislación” (art. 2560). A su vez, la Ley de Seguros define que “las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año” (art. 58). Algunos tribunales[17] han recurrido a un método de diálogo de fuentes para decidir no aplicar la ley de seguros porque menoscaba derechos constitucionales de consumidores. Pero en los argumentos de los jueces no parece que las fuentes dialoguen, o que se “coordinen las racionalidades”. Una disposición se considera más valiosa y la otra deja de aplicarse. Se elimina una norma y se construye una nueva norma bajo la forma de una excepción implícita.
2.5. La “sentencia expansiva”
A veces esa “inaplicación” de normas aparece con fundamentos distintos, más creativos por parte de los tribunales. Se trata de situaciones donde no se argumenta que la norma tenga un problema interpretativo, no se impugna su constitucionalidad ni se identifica una antinomia que deba ser salvada.
Volvamos con otro ejemplo del derecho de familia. Es conocido el debate acerca de la posibilidad de que una persona tenga más de dos filiaciones. En efecto, el artículo 558 del Código Civil y Comercial es claro ya que expresamente define que “[n]inguna persona puede tener más de dos vínculos filiales”. Apenas sancionado el código, muchos tribunales de Familia han declarado directamente la inconstitucionalidad (y a veces también la inconvencionalidad) de la norma[18], lo cual les ha permitido reconocer por ejemplo triples vínculos filiales en familias que han tenido las más variadas configuraciones. Pero muchos otros tribunales han optado directamente por no aplicar la norma y para eso apelan a conceptos más problemáticos. Hay tribunales que expresamente afirman que la inaplicabilidad de la norma puede lograrse también “a través del dictado de una ‘sentencia expansiva’ fundada directamente en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales”[19].
Ciertamente, todos los casos que hemos repasado aquí aportan argumentos éticos y políticos interesantes que nos pueden parecer muy convincentes. Sin embargo, es necesario reparar que en última instancia, en estos casos lo que tiene lugar es el reemplazo de la racionalidad del derecho fundada en la ley por otro tipo de argumentación fundada en (lo que jueces y juezas identifican como) la justicia en un contexto marcado precisamente por profundos desacuerdos valorativos.
3. A modo de conclusión
Como consecuencia de estas pautas y conceptos, lo que realmente ocurre es que un operador del derecho decide “dejar de aplicar” una norma que el mismo operador considera que regula el caso concreto. Podríamos agregar un puñado más de conceptos que se suelen utilizar con la misma finalidad: el principio pro homine, el principio de progresividad de los derechos, las protecciones de los vulnerables, la justicia del caso, etcétera.
Ahora bien, desde el punto de vista analítico –para quienes tenemos cierta tendencia hacia el realismo jurídico– no debería sorprendernos que jueces y juezas produzcan derecho, que incorporen nuevas normas al sistema. Sin embargo, la imagen que nos devuelve esa misma realidad es la de una práctica interpretativa caótica. La tendencia actual de ver al derecho como un conjunto de criterios flexibles susceptibles de ser “in-aplicados” si no coinciden con cierto razonamiento moral o político de los intérpretes, indudablemente desbalancea el equilibrio de poderes en un estado democrático y republicano. Esto significa que las normas generales y abstractas de fuente legislativa van adquiriendo el carácter de recomendaciones o consejos, lo que—a su vez—significa que el poder de crear normas generales y abstractas (literalmente, el poder legislativo) se diluye en sugerencias dadas a los órganos jurisdiccionales. La contracara del fenómeno es una limitación del legislativo de crear normas. Cualquier actividad de legislación general va a quedar supeditada a la lectura moral o política que hagan los tribunales de justicia.
No creo que la ductilidad o flexibilidad del sistema jurídico sea un fenómeno que los tribunales asuman en el vacío. Muchas veces para los poderes políticos es menos costoso consagrar derechos y declarar principios antes que tomar decisiones antipáticas. En el fondo hay un problema técnico-político. Creo que es muy ilustrativo en este sentido el ejemplo que da el profesor Ricardo Guibourg[20] sobre la cuestión de los principios y la tarea de los poderes públicos. No es lo mismo decir que “Todos los X tienen derecho a Z”, que decir “Todos los Y estarán obligados a pagar un impuesto y con eso se obtendrán fondos para proveer Z a los X”. Resulta más conveniente garantizar derechos que generan apoyo político, que imponer obligaciones que naturalmente generarán una resistencia. Pero ese es el trabajo de la política, más precisamente del poder legislativo.
Mientras el poder legislativo recupera la responsabilidad política que tuvo otrora de sancionar leyes con autoridad, será tarea de los operadores del derecho ir elaborando una cultura del razonamiento práctico con mayores grados de solidez técnica. Esto significa el compromiso de tribunales de justicia y de los juristas teóricos de ir formando métodos que dejen de escudarse detrás de un lenguaje declamatorio y retórico que puede esconder bastante arbitrariedad.
Bruno Ovejero Silva
Universidad Nacional de Tucumán
[1] Legarre, Santiago, Obligatoriedad atenuada de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires: Ábaco, 2016, p. 137
[2] CSJN, en “Ferrari vs. Levinas”, 27/12/2024, Fallos 347:2286).
[3] Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, “Cavero vs. Obra Social”, febrero de 2025.
[4] CSJN, “S., I. N. c/ A., C. L.”, 22/10/2024, Fallos: 347:1527.
[5] Juzg. Civ. Fam. y Suc. X, Tucumán; 23/12/2024, Rubinzal Online RC J 2128/25
[6] Juzg. Fam., Niñez y Adolescencia N° 4, Corrientes; 22/11/2024, Rubinzal Online RC J 13889/24
[7] Colombo Murua, Ignacio, “¿Puede revocarse una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Sistema Interamericano?”, 25/06/2025, La Ley AR/DOC/1535/2025.
[8] CSJN, Corte Suprema de Justicia de la Nación; “Ilarraz, Justo José s/ promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación”, 01/07/2025; LA LEY AR/JUR/85667/2025
[9] Guastini, Riccardo, La sintaxis del derecho, Madrid: Marcial Pons, pp. 175-195.
[10] Garay, Alberto, “El nuevo derecho común, la Constitución y los tratados”, RCCyC 2015 (agosto), TR LALEY AR/DOC/2485/2015).
[11] Art. 14 bis de la Constitución Nacional, art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[12] Cámara de Apelaciones de Río Grande, Sala Civil, Comercial y del Trabajo, en “Vásquez c. Banco Tierra del Fuego”, 23/03/2023, La Ley AR/JUR/22368/2023.
[13] Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará (art. 7); Ley de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres” n.º 26.485 del 2009 (art. 16).
[14] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, en “M.L. c. O.S. s/ Daños y perjuicios”, Sentencia del 29/12/2022, La Ley AR/JUR/188163/2022.
[15] Sozzo, Gonzalo, “El diálogo de fuentes en el derecho del consumidor”, en Revista de Derecho de Daños – Consumidores, 2016-1, pp. 228-229; Marques, Cláudia Lima, “O ‘diálogo das fontes’ como método da nova teoria geral do direito”, en Marques, C. L. (coord.), Diálogo das fontes, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2012, pp. 28-29.
[16] Cfr. Ovejero Silva, Bruno, “Los aspectos problemáticos del método de diálogo o armonización de las fuentes del derecho privado. Un análisis crítico a partir del anteproyecto de Código de Defensa del Consumidor”, en Revista CCyC, Año XI, núm. 1, febrero 2025; Habib, Javier, “El análisis de proporcionalidad y el derecho privado argentino” en Revista Jurídica Austral, Vol. 3, n.º 1 (junio de 2022), pp. 327-366; Habib, Javier y Ovejero Silva, Bruno, “Sittner y el llamado ‘diálogo de fuentes’, Revista Argentina de Teoría Jurídica” en Revista Argentina de Teoría Jurídica, 21 2, 2021.
[17] Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Torres c. Caruso”, 03/07/2025, Sentencia 95.
[18] Juzgado de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, “C. M. F. y otros s/ materia a categorizar”, 24/11/2017, La Ley AR/JUR/103023/2017; Juzgado en lo Civil en Familia y Sucesiones de 5a Nominación de Tucumán, “G., J. M. c. G., O. D. y otro s/ Filiación”, 04/06/2021, La Ley AR/JUR/68820/2021.
[19] Cámara Civil en Familia y Sucesiones de Tucumán, Sala 1, “O.M.J. vs. P.D.L.D.V.Y.O. s/ Filiación, Sent: 556 del 28/12/2021. En idéntico sentido (citando los mismos autores: Herrera y Gil Domínguez) en Juzgado de 1a Instancia en lo Civil de Personas y Familia 2da Nominación, de Orán, en “P., I. c. D., S. s/ Impugnación de filiación”, 10/08/2021, La Ley, AR/JUR/118826/2021. También van por vías similares los siguientes casos: Unidad Procesal N°7 de Cipolletti, “A. A. s/ Adopción integrativa”, 27/12/2023, La Ley AR/JUR/183123/2023 (aquí la jueza recurre al diálogo de fuentes como “interpretación armoniosa” del derecho para “sortear la contradicción”); Juzgado de 1a Instancia en lo Civil de Personas y Familia Nro. 2 de Salta, “V., C. A. c. V., D. A.; R., D. A. s/ impugnación de filiación”, 25/04/2023, La Ley AR/JUR/184332/2023; Juzgado n.º 2 de Familia de Córdoba, en “RDD ‘Cati’ c/ S. ‘Mauro’”, 02/09/2024, Microjuris MJ-JU-M-153928-AR|MJJ153928|MJJ153928; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, en “F.E.F. c. GCBA s/ Amparo” 03/06/2025, La Ley AR/JUR/72134/2025.
[20] Guibourg, Ricardo, Conferencia “Instrucciones para el uso del Derecho”, 2013, https://www.youtube.com/watch?v=oE6JOTO1frQ
