Gran parte de la vida social y del debate (socio)político se ha trasladado a la World Wide Web en el siglo XXI. La digitalización de nuestro entorno vital ha aportado muchas ventajas y ha acercado a la población mundial, pero al mismo tiempo les ha dado dimensiones antes inimaginables a fenómenos delictivos conocidos y también ha creado nuevos fenómenos. Esto se aplica, por ejemplo, al desplazamiento a Internet de las transacciones delictivas o a la aparición de los fenómenos del “discurso del odio” y las “fake news”. En este contexto, sin embargo, una atribución adecuada de la responsabilidad requiere que no nos detengamos en la responsabilidad penal del comerciante individual o del usuario de Internet que difunde noticias falsas. El impacto (al menos potencialmente) ilimitado del comportamiento del individuo resulta en última instancia del hecho de que los principales proveedores de servicios de Internet de nuestro tiempo —como Google, Ebay, Amazon o Facebook— se han convertido en actores sociales extremadamente poderosos en el siglo XXI. Las siguientes consideraciones pretenden —porque es probable que la situación del problema sea similar en ambos países— estimular un debate más intenso sobre las cuestiones de la comparación jurídica entre Argentina y Alemania.
Los informes sobre la injerencia rusa en la campaña electoral estadounidense de 2016 y el tráfico de influencias en la campaña del Brexit han demostrado que la difusión de fake news puede, al menos potencialmente, poner en peligro la democracia. Esta “lesión de bienes jurídicos” no está contemplada hasta ahora en el actual derecho penal alemán. Las fake news pueden ser punibles como injurias o incitación a la violencia si la noticia falsa vulnera el derecho de una persona a que se respete su honor o desacredita a determinados sectores de la población, como los refugiados. Sin embargo, todavía no existe un delito general de “difusión de noticias falsas”. Así, salvo casos especiales como el perjurio ante un tribunal o las denuncias falsas de delitos, el mero hecho de decir mentiras no es punible en Alemania. Sólo se podrá responder a la pregunta de si será necesario un tipo penal de difusión de fake news en el futuro, cuando se disponga de más investigaciones empíricas sobre sus efectos. En comparación con los Estados Unidos, el número de estudios en Europa es hasta ahora escaso. La investigación norteamericana también tiene un valor informativo limitado para los responsables de la política jurídica alemana debido a la diferente estructura del panorama de los medios de comunicación, que en Estados Unidos está mucho más privatizado que en Europa. Si se llegara a la conclusión de que es necesaria una ampliación del derecho penal, en el diseño de la dogmática jurídica de la norma se plantearía la difícil cuestión de si debe abarcar sólo las afirmaciones fácticas o también las valoraciones distorsionadoras. Los pocos resultados de investigaciones que existen sugieren que las fake news en Europa pretenden operar más a nivel supraindividual y distorsionar el estado de ánimo sociopolítico. Esto abogaría por sancionar representaciones no sólo objetivamente falsas, sino también groseramente distorsionadas. Sin embargo, diseñar esto de una manera constitucionalmente permisible requeriría una contribución jurídica majestuosa por parte del legislador, ya que incluso las valoraciones exageradas pueden estar amparadas en la libertad de expresión.
El “hate speech” está estrechamente relacionado con el fenómeno de las “fake news”. El concepto y el significado de “hate speech” aún no se han aclarado de forma concluyente. Si se quiere distinguir de las “fake news” —aunque ciertamente ambos conceptos pueden coincidir—podría ser útil aclarar que, por un lado, el hate speech no presupone ninguna afirmación falsa, pero, por otro lado, requiere siempre el descrédito groseramente despectivo de un individuo o de un determinado grupo social, lo que no es obligatorio en el caso de las fake news. Los problemas de dogmática jurídica en este caso son similares a los del fenómeno de las fake news, pero su solución podría encontrarse ya en una reforma de los delitos de injurias.
El hecho de que el odio y la incitación al odio en Internet puedan adquirir proporciones tan preocupantes se debe a que actualmente no existe una regulación eficaz de las actividades de los proveedores en Europa. Así, por un lado, en lo que respecta al ámbito activo disponible para los proveedores, se ha formado un monopolio de facto a favor de los grandes proveedores de Internet, entre otras cosas a través de la legislación fiscal aplicable y la permisibilidad de una compra, en gran medida no regulada, de empresas emergentes de nicho. Por otro lado, la responsabilidad civil y penal efectiva de los proveedores por los ilícitos cometidos por sus usuarios queda excluida en gran medida en los hechos. Esto se debe a que la actual legislación europea y, por consiguiente, alemana, en lo que respecta a la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por la información ajena que almacenan para terceros (Service-Provider) se remonta a finales del siglo pasado y comienzos del actual, cuando todavía había que fomentar la aceptación de Internet en la sociedad con el fin de lograr un progreso. Esto se consiguió gracias a que el funcionamiento de las plataformas orientadas a fines legales está, en principio, exento en general de responsabilidad por la legislación europea en lo que respecto a los actos antijurídicos cometidos por terceros que utilicen el servicio y, en su aplicación, también por la Ley de Telemedia alemana.
El punto de vista en el que se basa el actual privilegio en materia de responsabilidad, según el cual los proveedores de servicios se limitaban a actuar como intermediarios técnicos neutrales y no serían responsables de los contenidos antijurídicos creados por sus usuarios, ya no parece viable sin restricciones en la actualidad. Por ejemplo, mediante el uso de algoritmos, las redes sociales ejercen una influencia considerable en la selección de la información que se hace visible para sus usuarios y, por tanto, pueden influir, al menos indirectamente, en los estados de ánimo sociopolíticos, que a su vez se reflejan en la difusión de noticias falsas, el discurso de odio o el ciberacoso y pueden incluso influir en las elecciones. Sin embargo, cualquier endurecimiento de la responsabilidad no debe pasar por alto la importancia constitucional de la prestación y el uso de los servicios de Internet desde el punto de vista de sus operadores y de los usuarios generadores de contenidos. Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha traído a colación recientemente incluso una vinculación cuasi estatal de los operadores de redes sociales con los derechos fundamentales, con el fin de proteger la libertad de expresión.
En este contexto, en un debate internacional urgente —incluyendo una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas, que, como se sabe, ya existe en Argentina al menos en ámbitos parciales—, deben examinarse cuanto antes las posibilidades jurídicas de actuación, tales como el establecimiento de obligaciones de garante en el ámbito penal para borrar o incluso impedir la publicación de contenidos ilegales, de obligaciones de transparencia y divulgación en relación con la publicidad política y el uso de algoritmos o bots sociales, así como posibilidades de sanción administrativa, civil o penal, vinculadas a estas obligaciones. En general, es necesario un debate sociopolítico fundamental sobre si los proveedores de Internet, que como Facebook y compañía ejercen realmente una influencia diversa en la forma en que fluye la información en su propia plataforma, deben seguir siendo considerados simplemente como mediadores neutrales y técnicos de la información de la que otros son responsables. Deben incluirse perspectivas europeas y transatlánticas. Esto se aplica al régimen jurídico europeo porque ya se está produciendo un desarrollo correspondiente a nivel de la UE mediante la adopción de la Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital o la preparación de una “Digital Services Act”. Sin embargo, debido a la acogida mundial de las grandes plataformas online, no será posible detenerse en esta perspectiva. Por tanto, una solución integral del problema requiere también la cooperación entre la ciencia europea y latinoamericana (del derecho penal) en términos de política jurídica y dogmática jurídica.
El Dr. Carsten Kusche es asistente científico en la Cátedra de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Teoría Jurídica, Derecho de la Información e Informática Jurídica (Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf) en la Julius-Maximilians-Universität Würzburg. Trad. de Leandro A. Dias, asistente científico y doctorando de la misma institución.
