Sir Roger Scruton, recientemente fallecido, fue un filósofo inglés bastante polémico que se destacó particularmente por su obra sobre la estética y la filosofía de la música. La polémica se debía no solo a su visión conservadora sobre el arte, sino fundamentalmente a que aplicaba dicho conservadurismo a otras áreas como la arquitectura, la cultura e incluso la política.
Cuando a mediados de los setenta todavía tenía una carrera académica, Scruton enseñaba en el Birkbeck College de Londres, una universidad que—para decirlo con las palabras de Scruton—se caracterizaba por ser parte del corazón del “establishment de izquierda”. Las clases solían empezar a las 6 de la tarde, dado que el Birkbeck College se dedica particularmente a la educación de alumnos que tienen un trabajo de tiempo completo. Esto le daba tiempo a Scruton por la mañana para estudiar derecho y prepararse para rendir el examen de ingreso a la barra, es decir, para colegiarse como abogado.
Los motivos de Scruton no se reducían a que tenía tiempo libre, sino a que su propia ideología era incompatible con la de la universidad: “como yo no ocultaba mis creencias conservadoras, esto fue tanto notado como desaprobado y comencé a pensar que debería buscar otra carrera”. La siguiente descripción ilustra cómo se sentía Scruton en el ámbito intelectual inglés, particularmente en el universitario: “Una vez identificado como de derecha Ud. está más allá de los límites de la discusión; sus ideas son irrelevantes, su carácter es desacreditado, su presencia en el mundo es un error. Ud. no es un oponente con el que discutir, sino una enfermedad que ha de ser evitada”.
Longman, la editorial que en 1985 había publicado su libro Pensadores de la nueva izquierda, había recibido una carta de un filósofo académico de Oxford, la cual decía que “muchos colegas aquí sienten que la respetada editorial ha mancillado su reputación debido a su asociación con la obra de Scruton” y expresaba su deseo de que “las reacciones negativas generadas por esta aventura editorial particular hagan que Longman piense más cuidadosamente sobre su política en el futuro”.
Finalmente, Scruton aprobó el examen de colegiatura, pero jamás ejerció derecho, ya que tenía que pagar una hipoteca y no podía hacer el año de práctica gratis y sin el cual los abogados en Inglaterra no pueden tomar casos propios. Sin embargo, sus estudios de derecho le permitieron llegar a la conclusión de que “el common law de Inglaterra es prueba de que existe una distinción real entre el poder legítimo y el ilegítimo, que el poder puede existir sin opresión, y que la autoridad es una fuerza viva en la conducta humana. Descubrí que el derecho inglés es la respuesta a Foucault”.
En su libro Tontos, fraudes y agitadores de 2015 (una especie de segunda edición del libro publicado por Longman, mencionado más arriba), a Scruton le llama la atención la defensa que hace Dworkin del activismo judicial, ya que eso conduce a que los jueces rechacen toda legislación que no coincida con su propia “moralidad política”: “En casi todos los escritos de Dworkin Ud. encontrará esta defensa del activismo judicial, siempre y cuando los activistas sean liberales. Mientras que propone dar una teoría general del derecho, el interés real de Dworkin es el de abogar a favor de una posición política respecto a la cual, según la visión conservadora de las cosas, el derecho es como mucho neutral y en algún respecto profundamente opuesto”.
Para Scruton, “el common law no es la expresión de una ‘moralidad política’ revisionista, ni es la aplicación de principios encarnados en una constitución. Es la aplicación de principios inherentes en la idea misma de justicia imparcial, y que están asumidos tácitamente en todas nuestras transacciones consensuales”. Sin duda, en el sistema inglés el derecho es descubierto, no creado, por los jueces. Pero, entonces, no se pueden usar los procedimientos del common law “para cambiar la naturaleza de la sociedad, para redistribuir propiedad que ha sido adquirida sin fraude o coerción, para violar los acuerdos ordinarios o perturbar expectativas duraderas y relaciones naturales de confianza, ya que el common law es el desarrollo de las reglas implícitas en estas cosas”. Scruton agrega que al common law le interesa “hacer justicia en el caso individual, no perseguir una reforma de amplio alcance de las actitudes, moral y costumbres de una comunidad como un todo”.
Por supuesto, Dworkin podría evitar fácilmente estas críticas si admitiera que en lugar de proponer una teoría del derecho que describe la naturaleza del derecho o una práctica judicial, en realidad está proponiendo una teoría política acerca de cómo debería ser el derecho; en pocas palabras, si admitiera que se dedica a la teoría política y no a la teoría del derecho.
Nótese que el punto no es si estamos a favor o en contra de la desobediencia civil, la discriminación inversa, la distribución del ingreso, el aborto, la pornografía, etc., sino qué es lo que dice el derecho al respecto. Si el derecho coincide con nuestras creencias, por supuesto que esta coincidencia es más que bienvenida, pero no por eso podemos confundir nuestras propias creencias con el derecho.
Una posición puede ser obviamente correcta, pero eso no la convierte en derecho, así como una disposición jurídica que deja algo o mucho que desear tampoco por eso deja de ser derecho: “Para Dworkin, como para los escritores del New York Review of Books en general, la posición liberal de izquierda era tan obviamente correcta que le correspondía al conservador refutarla”. De este modo, “la conciencia liberal de izquierda puede quedarse satisfecha con una mera opinión acerca de cómo podría haber sido o debería ser el derecho. La conciencia conservadora, sin embargo, nunca tiene derecho a semejante indulgencia, sino que debe esforzarse denodadamente siempre bajo una inamovible carga de la prueba”. El punto de Scruton es que, si los jueces pueden usar su ideología como comodín en el derecho, entonces todos los jueces tienen derecho a recibir el comodín, y no solo los que piensan como nosotros.
Hablando de “nosotros”, en Law’s Empire Dworkin sostiene que “nuestro” derecho es una actividad “protestante”. Sin embargo, comenta Scruton, Dworkin no menciona el hecho de que el common law existe en Inglaterra desde los días del “más alto papismo, gozando de la sanción explícita del derecho canónico de la Iglesia”. Scruton también duda de quiénes somos “nosotros” o son los “nuestros”, ya que Dworkin supone que todos los miembros de su comunidad leen y/o están de acuerdo con el New York Review of Books: “El ‘nosotros’ de Dworkin incluye a todos los liberales de izquierda angloparlantes, pero tal vez no a todos los estadounidenses fuera de las ciudades costeras”.
Por si hiciera falta, conviene recordar que, si el derecho exige o autoriza cierta conducta, práctica o institución, no por eso tenemos necesariamente el deber moral de actuar conforme al derecho. En última instancia, esta tampoco es una cuestión estrictamente jurídica, sino moral o política, ya que depende de la legitimidad del sistema jurídico, y no debemos confundir los términos convirtiendo a la interpretación en la continuación de la moral o la política por otros medios. En otras palabras, no conviene llamar “interpretación” a la desobediencia al derecho.
En cuanto a la interpretación, que según Dworkin debe mostrar su objeto en su mejor luz, Scruton se pregunta: “¿cuál es la mejor interpretación de la expresión de otro? No necesariamente la interpretación que la vuelve verdadera, útil o compatible con cualquier otra cosa que la otra persona diga o crea. Es la interpretación que nos dice qué es lo que la expresión significa”.
En rigor de verdad, la distinción conservadurismo-progresismo no tiene mayor sentido en relación a la teoría del derecho. Todo derecho es conservador—incluso si su contenido es por así decir progresista—en la medida en que todo derecho se propone conservar cierto estado de cosas y, por lo tanto, que el pasado ate al futuro. Esto se puede apreciar fácilmente hoy en día con tan solo dirigir la mirada al proceso constituyente que está ocurriendo en Chile o incluso a nuestro país—Argentina—en relación a la propuesta de convertir al aborto en un derecho para que deje de ser un delito y, en todo caso, un acto no punible (en los casos establecidos por el derecho vigente). Es obvio que el sentido mismo de sancionar una nueva constitución consiste en que las nuevas generaciones estén obligadas por ella, y lo mismo vale para una eventual reforma del Código Penal.
Pero, entonces, la autoridad del derecho no depende de la corrección de las decisiones judiciales, del futuro o del progreso, sino que, por el contrario, una decisión judicial es correcta cuando se atiene a la autoridad de la ruta institucional prescripta por las reglas jurídicas pasadas. La decisión judicial correcta es aquella que se conforma al derecho vigente, jamás es al revés, si no queremos que los jueces se conviertan en legisladores o constituyentes y sobre todo si deseamos vivir en un régimen democrático.
Andrés Rosler
Universidad de San Andrés
