En los últimos tiempos se ha renovado la discusión en torno de la latitud que tienen los jueces (y no sólo ellos) al momento de interpretar los textos constitucionales. Algunos les reconocen un papel destacado y muy amplio al momento de juzgar si un texto infringe la Constitución o si un particular es titular de un derecho determinado. Otros, adherentes de una visión más clásica, les niegan semejante extensión. La cuestión involucra un abanico de temas relacionados con la interpretación de la Constitución, la cual—dicho sea de paso—no nos dice cuál es el método o camino más apropiado para tal empresa. Uno de los problemas más graves de la confrontación recién aludida es, a mi ver, que las partes así enfrentadas no aciertan a definir un terreno común dentro el cual debatir sus ideas. Es como si propusieran una confrontación en campos diferentes y con reglas diferentes.
Para precisar un poco más a qué me estoy refiriendo, detengámonos en la exégesis del art. 36 de la Constitución Nacional. Supongamos que ante tantos hechos aberrantes de corrupción como los que a diario se publicitan, un lego le preguntara a un abogado si la Constitución Nacional prevé castigos contra ellos. El abogado le responderá que efectivamente, con esas mismas palabras, la Constitución prevé una sanción concreta, sin perjuicio de lo que además puedan establecer otras normas, como las del Código Penal. Para que no le quepa duda, le acercará el texto específico que se halla en el párrafo quinto del art. 36 de la Ley Fundamental que dice: “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”.
(Aquí podría aclararse que la Constitución ha empleado un lenguaje vago que afecta a los sujetos activos y pasivos de la conducta reprochada. En efecto, este tipo de comportamientos pueden involucrar a más de una persona. Por ejemplo, si se trata de cohecho, en ese delito participa tanto el funcionario que recibe como la persona que proporciona la dádiva. ¿Se refiere el texto a ambos involucrados o sólo a los funcionarios? Buscar esa respuesta sólo en el texto conducirá a ninguna parte precisamente por la falta de precisión de la que éste adolece. La indagación deberá profundizarse y al final de la investigación deberá tomarse una decisión y hacerse cargo de ella. Pero nuestro abogado omitió adentrarse en esta cuestión).
Al leer el texto constitucional ese curioso lego imaginario volverá a interrogar al abogado, porque quiere que le explique por qué ese párrafo dice “asimismo”. Entonces nuestro abogado le expresará que dice “asimismo” porque el artículo 36 de la Constitución, en párrafos anteriores, también describe y reprime otras conductas que, al igual que la transcripta, atentan contra el sistema democrático. Para informar a su interlocutor le explica que, por ejemplo, quienes interrumpieren por la fuerza la observancia de la Constitución, merecerán un castigo ejemplar una vez que la vigencia de la Constitución se restablezca. El art. 36, segundo párrafo, dice que esos sujetos “serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29 [v. gr., infames traidores a la patria], inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas” (el abogado callará toda explicación acerca de qué ha entendido la Constitución por “orden institucional” y por “sistema democrático” porque teme confundir a su interlocutor; inclusive, como esos términos no se definen, no le queda claro su significado en concreto).
El lego, cada vez más inquisidor, le pregunta si hay otras conductas que merecen esa pena, y el profesional le responde que sí. Que, como se dice en el párrafo siguiente (tercero) en relación al recién comentado (segundo), “tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
(Nuevamente, el lenguaje del art. 36 no es todo lo preciso que sería deseable. Si bien dice que las personas que participen de las conductas que aquí (párrafo tercero) se describe “tendrán las mismas sanciones” que las del párrafo anterior (segundo), no aclara si cuando dice “las acciones respectivas serán imprescriptibles” incluye a las acciones del párrafo anterior o se refiere sólo a las de éste. Además, ¿este precepto se refiere a todas las personas que incurran en las conductas que castiga o puede haber casos excepcionales? Nuevamente, el texto en sí mismo no resuelve las dudas que la ausencia de la palabra “todos” o “todas” podría haber disipado y debe acudirse a otras herramientas para despejar esas incógnitas. Pero nuestro abogado, nuevamente, evitará verbalizar estas perplejidades).
Seguidamente, el profesional explica a su interlocutor que, como se echa de ver, la Constitución ha querido sancionar diversas conductas que atentan, según ella refiere, contra el orden institucional y el sistema democrático. Por su orden de aparición en el texto, se aprecian dos grupos de conductas que merecen diferente sanción. El primer grupo al que la Constitución alude es el de quienes interrumpieren por la fuerza la observancia de la Constitución y quienes como consecuencia de esa interrupción usurparen funciones reservadas a las autoridades nacionales o provinciales. Son, digamos, los golpistas y las personas que van a desempeñar las funciones que la Constitución atribuye a determinados funcionarios nacionales o provinciales. Esos personajes han sido “igualados” por el constituyente y a pesar de tratarse de conductas distintas, las ha colocado a todas dentro de la misma clase o categoría y les adjudicará idéntica pena: sus autores serán considerados infames traidores a la patria, inhabilitados a perpetuidad para desempeñar cargos públicos, excluidos de los beneficios del indulto y de la conmutación de penas que puede otorgar el Presidente. Además, esos delitos serán imprescriptibles.
El segundo lote está integrado por quienes cometan grave delito contra el Estado que conlleve enriquecimiento. Es decir, apunta a lo que comúnmente se denomina casos de corrupción y enriquecimiento subsecuente. En estos supuestos, los condenados quedarán inhabilitados para desempeñar cargos y empleos públicos por el tiempo que determine una ley.
Si se coincide con lo anterior, es evidente que la Constitución ha sancionado con mucha mayor severidad las conductas de los golpistas y sus funcionarios que las de los corruptos. Esa distinta gradación de la pena permite inferir que se consideró a la corrupción como mucho menos grave que las conductas de los golpistas.
Sin embargo, no razonó así la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal por el voto del Juez Hornos, al que adhirió su colega Geminiani. El expediente era “Cossio, Ricardo Juan Alfredo” y fue fallado el 29 de agosto de 2018. Estaba en discusión, concretamente, si la acción para perseguir la condena del delito de corrupción es considerada por la Constitución Nacional como imprescriptible. Para la mayoría de la Sala (no así para el juez disidente Borinsky) la acción para perseguir los delitos constitucionales relacionados con el enriquecimiento a costa del Estado es imprescriptible.
Según aquel juez, “desde una mirada dinámica y flexible del Derecho, debe señalarse que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 36 de la CN, los graves hechos de corrupción cometidos contra el Estado, que conlleven enriquecimiento, resultan imprescriptibles” (consid. III in fine). El magistrado no define qué debe entenderse por “mirada dinámica y flexible”, pero si observamos qué es lo que hace, advertiremos que esa expresión es una suerte de llave maestra, contraseña o expresión mágica, un “ábrete sésamo” que permite hacerle decir a la Constitución lo que ella no dice. Veamos.
¿Por qué extender la imprescriptibilidad de la acción prevista expresamente contra los funcionarios de facto y, si se quiere, también contra los golpistas (dado que el propio texto los asimila), al caso de los delitos de corrupción, cuando el párrafo que alude a éstos no lo menciona? Como vimos, lo único que vincula a todas las conductas reprochadas es que ellas son consideradas como atentados contra el orden institucional y el sistema democrático. Pero, lógicamente, del hecho de que todas ellas sean así consideradas no se sigue que todas ellas merezcan el mismo reproche constitucional. Este razonamiento es bastante elemental y pueden citarse decenas de normas civiles y penales que tratan de distinto modo los ataques a los mismos bienes jurídicos tutelados por ellas.
Como indiqué precedentemente, cuando la Constitución habla de imprescriptibilidad de la acción lo hace en un párrafo en el que sólo alude a la conducta de los funcionarios de facto. A mi modo de ver, considerar que la acción contra todos ellos (funcionarios y golpistas) es imprescriptible es una interpretación razonable, de este precepto. Su fundamento sería el siguiente. La Constitución conecta el párrafo segundo con el tercero, al decir en este último, “tendrán las mismas sanciones” que las establecidas en el párrafo anterior. Esta conexión directa, además, se relaciona con el hecho que se trata de conductas necesariamente vinculadas entre sí: su elemento común es la ruptura del orden constitucional y el sistema democrático.
Si, además, el constituyente quiso establecer la misma sanción para los golpistas y sus funcionarios, como se dice expresamente, extender la imprescriptibilidad a todas esas acciones cumple con esa igualación (a pesar de que, en algunos casos, podría haber buenas razones para cuestionar esa equivalencia): una forma de sancionar más severamente este tipo de delitos y de desalentar su comisión, es haciendo que las acciones que repriman esas conductas no prescriban. En consecuencia, si bien ese párrafo no dice in terminis que la acción que persiga el castigo de las conductas mencionadas en el párrafo anterior (el segundo) referido a los golpistas también es imprescriptible, por las razones expresadas anteriormente, la interpretación que concluya en que el art. 36 de la Constitución prevé la imprescriptibilidad de la acción contra los golpistas y sus funcionarios se ajusta a los textos interpretados.
Ahora, ¿cómo se pega el salto de los párrafos segundo y tercero—referidos a las penas y a la imprescriptibilidad de las acciones contra los golpistas y sus funcionarios—, al quinto —referido a los delitos dolosos contra el Estado que conlleven enriquecimiento—? El argumento principal del juez Hornos estriba sobre la palabra “asimismo”. Dice:
«Desde una interpretación gramatical del texto constitucional cobra especial relevancia el término “asimismo” escogido por la Convención Constituyente. Cuando la Constitución señala que “asimismo atentará contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento” refiere que los graves hechos de corrupción cometidos contra el Estado que conllevan enriquecimiento atentan contra el “sistema democrático” del mismo modo en que en lo hacen los otros dos supuestos».
El primer desvío del juez ocurre cuando reemplaza el término “asimismo” por “del mismo modo”. Si estamos a lo que dice el Diccionario de la Real Academia Española, el equivalente de “asimismo” es “también”, no “del mismo modo”. Es decir que ya, de arranque, gramaticalmente, empezó mal.
Por otro lado, si se vuelve al texto del art. 36, el adverbio “asimismo” puede ser reemplazado por el adverbio “también” sin alterar la estructura ni el significado de la frase. Eso no ocurre con la otra expresión.
Siempre manteniéndonos dentro de los textos, para la Constitución existen distintas conductas que atentan contra el orden institucional y el sistema democrático, sea lo que estas expresiones signifiquen. Esas conductas son: la de los golpistas, la de sus funcionarios y la de los corruptos. Todas ellas la agravian. Pero del hecho de que todas esas conductas importen el atentado aludido, no se sigue, lógicamente, que todas la afecten del mismo modo ni que tengan la misma pena. No la afectan del mismo modo, porque las conductas son claramente distintas y los hechos de unas (las de los párrafos segundo y tercero) no se relacionan necesariamente con los de las otras (la del párrafo quinto). Es más, a los efectos de la pena, la Constitución sólo “iguala” a las conductas descriptas en los párrafos segundo (los golpistas) y tercero (los funcionarios). De aquí que sea un nuevo paso en falso el dado por el juez cuando expresa:
«Por ello, al ser un atentado contra la democracia, y al no haberse establecido constitucionalmente diferencias sobre estos tópicos, es que necesariamente este supuesto debe tener las mismas consecuencias jurídicas que impiden la prescripción, el indulto y la conmutación de penas».
En este párrafo se dice que la Constitución no estableció “diferencias sobre estos tópicos”. En un sentido, expresarse de tal modo puede querer significar que un golpe de estado y las prácticas corruptas atentan contra el sistema democrático y el orden institucional. Pero de allí no se sigue que esas conductas deban necesariamente merecer idéntico tratamiento. De hecho, la Constitución sí estableció diferencias y de peso, al momento del castigo. Éste es mucho más severo en los dos primeros casos y menor en los supuestos de corrupción.
Sin embargo, el voto mayoritario (i) guarda en un bolsillo la imprescriptibilidad de la acción, (ii) la desconecta de los delitos relacionados con el golpe de estado a los que aludía, (iii) saltea, como en garrocha, el párrafo cuarto que se interpone en su trayecto—párrafo que habla del derecho a la resistencia civil contra los golpistas—y (iv) aterriza en el párrafo quinto referido a los delitos de corrupción. Una vez allí, invoca la expresión mágica (v.gr., “con una visión dinámica y flexible de la Constitución”) y como por arte de magia concluye que la Constitución dice que la acción de persecución de estos delitos es imprescriptible. Evidentemente, si este modo de proceder se ajusta al Derecho, tenemos visiones muy distintas de él. Esto excede el marco de discrecionalidad que puede tener un juez al momento de enfrentar un texto ambiguo o vago. Aquí no se interpreta un texto de la Constitución. Se lo crea, empleando conceptos mencionados en ella.
Ahora, ¿por qué se construye este relato que se desentiende del texto? La razón, creo yo, es que el resultado al que llega esa mayoría es el que, a juicio de los jueces que adhieren a esta visión, es el más correcto, justo o coherente con sus escalas de valores. Ese resultado no es el que la Constitución dispone, pero ellos creen que es el mejor, el más justo y el que está más en línea con los tratados recientes en materia de persecución de la corrupción. Como se sabe, las preferencias de los intérpretes pueden tener algún lugar al momento de comprender o interpretar un texto, cuando éste es ambiguo o vago. Como destaqué más arriba, el art. 36 de la Constitución es ambiguo y vago en varios respectos. Pero cuando esas características no existen—como no existen en el párrafo quinto—no hay espacio para que las preferencias de los intérpretes sustituyan a las del constituyente (o a las del legislador).
En el presente caso, el constituyente no quiso extender la imprescriptibilidad de la acción para perseguir el castigo de los delitos relacionados con la corrupción y por esa razón es que el párrafo quinto del art. 36 no lo expresa ni remite al párrafo tercero.
Tampoco quiso eximir a los eventuales corruptos del indulto ni de la conmutación de su pena, castigos que también reservó para las otras conductas castigadas.
En el caso de los delitos de corrupción, la Constitución apenas sí defirió al legislador el establecimiento del monto de la pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos.
Supongo que esa mayoría de la Sala IV debe creer que ellos pueden “mejorar” la Constitución añadiéndole sus propias preferencias. Convencidos de ello, actuaron en consecuencia, e invocando frases hechas, como por arte de magia, se apartaron del texto en cuestión (párrafo quinto) y le hicieron decir a la Constitución lo que ella no consiente. Para mí está claro que esto no se puede hacer y no se debe hacer. Esto es falsearla y no existe teoría o método que so pretexto de “interpretar” la Constitución pueda convalidar semejante atropello.
Alberto F. Garay
Universidad de San Andrés
