El originalismo es una de las doctrinas interpretativas más fascinantes por su enorme capacidad para autodestruirse. La autodestrucción tiene lugar en varios frentes. El primero es bastante obvio: los originalistas aceptan la distinción entre texto y significado. Ellos no niegan que el significado de un texto pueda cambiar a lo largo del tiempo, de modo tal que una disposición D tenga un significado S1 en 1853, y un significado S2 en 2018. Lo que sostienen es que, si ese fuera el caso, los jueces tienen el deber de interpretar D con el significado S1. El primer problema es: ¿de dónde surge ese deber? Para ser coherentes, deberían demostrar que un deber así surge de la constitución y que formaba parte de su significado original. Sin embargo, curiosamente, cuando los originalistas quieren fundamentar su propuesta no nos dan razones fundadas en ese deber que provendría de la misma historia, sino que nos hablan de estado de derecho, respeto a la soberanía popular… es decir: principios! Están recurriendo a principios morales para elegir el modo de interpretar la constitución! Para peor, si no pudieran demostrar que el deber judicial de respetar el significado original de la constitución forma parte del significado original de la constitución, entonces estarían usando principios morales para hacerle decir a la constitución lo que la constitución no dice!
La segunda razón por la cual el originalismo se autodestruye es que el significado mismo de tener una constitución (o del constitucionalismo, si se prefiere) es un concepto político y, como enseñaba Schmitt, se usa en las polémicas como un arma que, cuando es considerada valiosa, todas las partes quieren utilizar, dándole su (partidista) significado. En palabras de WB Gallie, la constitución es esencialmente controvertida, y lo es para sus mismos creadores. Por lo tanto, conocer el significado público «original» de la constitución, lejos de asentar la autoridad del derecho, nos invita a que conozcamos las controversias interpretativas que ella genera (incidentalmente: en eso consiste el método de los «historiadores de Cambridge»: Skinner, Pocock, etc). El ejemplo es de sobra conocido: el significado público de la constitución de Filadelfia de 1787 (y sus primeras enmiendas) fue objeto de una durísima controversia entre los federalistas y los republicanos (y después también) que incluía cuestiones tan trascendentes como el derecho de secesión de los Estados, si las primeras enmiendas eran invocables frente a los gobiernos estaduales y, atención, cuál era la forma de entender la división de poderes y el rol del poder judicial.
Este último punto, el del significado original de la división de poderes y del rol del poder judicial, es clave también para entender el tercer modo en que el originalismo es autofrustrante. En efecto, si el significado original era que la constitución instituía un sistema «departamentalista» de división del poder en el que no hay supremacía judicial, la necesidad de recurrir al originalismo se vuelve menos acuciante. De hecho, el significado original del originalismo en EEUU era el de oponerse a la interpretación dinámica de la constitución en el contexto posterior a «Cooper v. Aron», de 1958 si no recuerdo mal, que fue la primera vez en que la SCOTUS afirmó que sus interpretaciones de la constitución eran obligatorias para los otros poderes más allá de los casos concretos en los que habían sido formuladas. En otras palabras, el significado original de la constitución incluye un sistema de control de constitucionalidad que no es como el contemporáneo. ¿Los originalistas están preparados para pagar el precio de la coherencia?
En cuarto lugar, el originalismo se autodestruye porque socava la autoridad del derecho que, según nos propone En Disidencia, deberíamos defender. En efecto, socava la autoridad porque, como vimos, el originalismo nos conduce a significados públicos que son esencialmente controvertidos, aun cuando sean antiguos. Pero, además, la socava porque, para averiguar el significado público original de un concepto tenemos que recurrir a fuentes (periódicos, folletos, diarios de sesiones) QUE NO SON FUENTE DE DERECHO. Me acuerdo, por ejemplo, cuando discutíamos con Ramírez Calvo si el Congreso podía disminuir (no eliminar) el aporte financiero a la Iglesia Católica del art. 2° CN. Yo sostenía que sí, y dije que el poder jurídico para hacerlo surgía del art. 75 CN que le atribuye al congreso la competencia de dictar la ley de presupuesto. Ramírez Calvo sostuvo la posición contraria y citó en respaldo de su postura el diario de sesiones de la convención de 1853, en particular, un pasaje en el que un convencional dijo que el «sostenimiento del culto» debía mantener a la iglesia «en todo su boato y esplendor». Sin perjuicio de que en sí mismo eso no dice nada sobre los poderes del Congreso (con buena voluntad uno podría pensar que el art. 2 impone un piso, sobre el cual el Congreso puede operar con total libertad) lo concreto es que yo cité un artículo de la Constitución. Ramírez Calvo citó algo que no es ninguna de las fuentes enumeradas en el art. 31 CN. ¿Quién de los dos estaba dando un argumento jurídico? ¿Quién de los dos estaba «haciéndole decir a la constitución lo que la constitución no dice», en ese caso, «inventando» una restricción al poder del congreso de dictar la ley de presupuesto? Si los originalistas aceptan la distinción entre un texto y su significado, tienen que aceptar que el pasado nos legó un texto, y ninguno de sus artículos afirma que estemos obligados por su significado original o por fuentes que no sean fuentes de derecho.
Esto conduce a la quinta, y última, forma en la que el originalismo se autodestruye, y es que la propia Constitución creó órganos para interpretarla. La genuina forma de defender la autoridad del derecho es recordando que hay AUTORIDADES no sólo para producir el derecho, sino también para interpretarlo. Tal vez, si hay un significado original de la constitución es el de considerarla un instrumento de gobierno para nosotros, pero también para nuestra posteridad. Decile no al originalismo.
Pedro A. Caminos
Profesor de Derecho Constitucional, UBA
