La Constitución argentina consagra una serie de derechos sociales y económicos, tales como el derecho a la salud, a la vivienda, a la alimentación, a la seguridad social y a la educación. Ahora bien, ¿qué clase de derechos son los derechos sociales?
En ocasiones, los derechos son entendidos como meras aspiraciones o ideales que queremos alcanzar como sociedad. Por ejemplo, las constituciones de Japón y Corea del Sur se refieren a un derecho a la felicidad, y la de Colombia habla de un derecho a la paz. En general, sin embargo, cuando hablamos de derechos no aludimos a meras expresiones de deseos, sino a instrumentos institucionales tendientes a obtener una prestación concreta por parte del Estado o, a través de éste, de un particular.
Durante años, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias en nuestro país (y, en general, alrededor del mundo) sostuvieron que los derechos sociales eran derechos en el primero de los dos sentidos apuntados: se los consideraba derechos “programáticos”, expresiones de deseo que no podían “operativizarse” —hacerse efectivos— en los tribunales. Sin embargo, hace alrededor de 20 años, esto empezó a cambiar y, paulatinamente, los jueces comenzaron a ordenar al Estado que garantizara de distintas maneras los derechos sociales. En particular, numerosas sentencias desde entonces han decidido que el Estado debe brindar tratamientos médicos y medicamentos de manera gratuita a quienes no pueden pagarlos por sus propios medios. En casos más contados, los jueces incluso han ordenado que se brindara acceso a una vivienda digna.
Es decir que hoy, tras esta evolución, los derechos sociales habrían dejado de ser meramente aspiracionales, ya que los individuos pueden esgrimirlos como instrumentos para obtener prestaciones concretas del Estado. No obstante, no puede decirse que esta transición de la etapa aspiracional a la operativa esté completa. Para que un derecho sea operativo, no basta que el juez le ordene algo concreto al Estado, sino que eso que el juez ordena debe ser factible. Si no lo es, por más enfática que sea la orden del juez, ésta quedará en letra muerta y nada cambiará en el mundo real. Así, si un juez, hipotéticamente, ordenara al Estado que garantizara la felicidad, esto querría decir bien poco, en particular en los casos en los que la infelicidad se debe a factores que escapan al control estatal.
Es por eso que los jueces no deberían partir de la base de que donde hay una necesidad, nace un derecho; no, al menos, en el segundo y más relevante de los sentidos apuntados, es decir, un derecho entendido como un mecanismo institucional. La existencia de una necesidad es una condición necesaria, pero no suficiente, para que exista un derecho efectivo a que esa necesidad sea satisfecha. Un derecho social que no puede tener como correlato una prestación real y concreta a cargo de alguien no puede ser un mecanismo institucional.
Este problema se presenta constantemente en los casos relativos a derechos sociales, pues en ellos la lógica aspiracional aún tiende a colarse en el razonamiento judicial. En efecto, es común que los jueces se concentren más en la aspiración de satisfacer la necesidad que en la posibilidad concreta de hacerlo en un contexto de asignación de recursos escasos. Pero si los jueces parten de la base de que los recursos públicos son inagotables cuando de hecho no lo son, ello redunda en que los beneficios sociales se terminen asignando por orden de llegada o siguiendo criterios de prioridad injustificados y, por ende, irrazonables.
La escasez plantea un problema estructural que debe ser analizado frontalmente por quienes toman decisiones en la materia. Solo así podremos responder de manera coherente y responsable en qué casos se justifica que un juez ordene que los recursos se asignen de un modo distinto al previsto en el presupuesto. En ese análisis, resulta obviamente relevante indagar acerca de la importancia de la necesidad en cuestión, pero también lo es preguntarse acerca del costo que razonablemente puede afrontar el Estado en un contexto en el que distintas necesidades compiten entre sí por fondos públicos necesariamente escasos. Pretender que esta segunda indagación es ajena al razonamiento judicial nos llevaría a derrapar hacia el terreno de lo meramente aspiracional, donde los derechos carecen de correlato práctico e institucional.
Para que la transición hacia la operatividad de los derechos sociales se complete, entonces, debemos dejar de lado los slogans demagógicos y las utopías jurídicas que no nos ayudan a encarar el problema correctamente, y enfocarnos en lo que razonablemente podemos pretender del Estado. Dependiendo de cada caso, probablemente el resultado de este análisis nos lleve a exigir más de lo que el Estado estaba dispuesto a dar en un primer momento, pero menos de lo que, en abstracto, nos gustaría que garantizara. El reino de lo posible nos obliga a convivir con cierto grado de frustración; acaso sea ése un precio inevitable en el tránsito hacia la madurez.
Es en esa intersección entre lo deseable y lo razonable donde encontraremos espacio para institucionalizar nuestras aspiraciones: para convertirlas en derechos en serio, que sirvan para cambiar la realidad y no solamente para tranquilizar la conciencia de quienes los proclaman.
Lucas S. Grosman
Profesor de Derecho. Universidad de San Andrés.
Me parece que existen algunas cuestiones “difíciles” en el texto. Sostener donde hay una necesidad existe un derecho, no implica nada. Lo fundamental es que, precisamente, la forma en que entendemos y hemos conceptuado “las faltas” es a partir del lenguaje del derecho. También eran “peronistas” quienes “crearon” o “instituyeron” los derechos de propiedad, imprenta, defensa en juicio, dado que todos reconocían la existencia de, precisamente, una necesidad humana que debía ser resuelta. Sostener que adjudicamos el derecho de propiedad sin más, sin pensar o tener en cuenta el universo de recursos que deben encontrarse disponibles para que “una persona” pueda ver garantizado el mismo, implica desconocer que este demanda: agencias del Estado, recursos de funcionamiento de los mismos, etc. Precisamente un derecho, cualquiera fuera su ubicación dentro del devenir generacional pedológico que utilicemos, necesariamente, contiene una prestación real y concreta. Para hacer valer la libertad de expresión necesitamos de medios, pero también de agencias del Estado con poder de coerción capaces de tutelarlo. Los derechos del consumidor también exigen concretas y reales prestaciones. A poco que lo pensemos todos los derechos reconocen una “necesidad” histórica y socialmente determinada, pero también una estructura de recursos. El sistema tributario solamente se justifica en la medida en que los recursos están destinados a cumplir funciones estatales que, en última o primera instancia reconocen en la realización de los derechos su contenido justificatorio. Ello sin tener una visión “mosaica” del texto constitucional en el sentido de que sí está ahí no hay nada más que discutir.
Si la Constitución Nacional dice que tenemos derecho a una vivienda digna, es lo mismo que cuando dice tenemos derecho a expresar nuestras ideas libremente, y en consecuencia los poderes del Estado deben arbitrar y construir las herramientas necesarias para hacerlos efectivos, sino para qué hicimos lo que hicimos?
La necesidad del recurso no nos dice mucho respecto de la operatividad del derecho social, dado que en última instancia el Estado tiene todas las herramientas necesarias para “garantizar” ese derecho, sino lo hace se encuentra, precisamente, frente a la posibilidad de una acción de tutela del mismo.
Me parece que las ideas desarrolladas parten de la base de que el orden de los recursos es uno tal que está fuera del régimen constitucional, cuando en realidad este lo hace posible (o así al menos es la promesa de la Constitución, sino lo fuera deberíamos construir un poco más al oeste como se decía no?) de modo que debería ser pensado –ese orden- desde la perspectiva de su objetivo de satisfacción de los derechos existentes. Si los recursos para satisfacer los derechos son escasos (siempre tengamos prueba de que ello es así) deberíamos poder demandar al Estado a que desarrolle políticas públicas que generen los recursos necesarios para resolver esa falta, dado que no se trata –la satisfacción de un derecho social de algo poco menos que mágico o fruto de un regalo o dadiva- sino de la propia condición de existencia del gobierno.
Muchas gracias, Ignacio. Finalmente se constituyó esa Unidad? Creía que no. Voy a averiguar.
Según la Editoral de La Nación del 30/09/18, cuyo link copio aquí abajo, no está en «genuino funcionamiento», y hoy está a cargo «de un funcionario sin los necesarios antecedentes».
Puede ser criticable, pero se dice que en los 90’s, Nazareno llamaba al Ministerio de Economía para preguntar cuánto podría pagar el estado en el cada período correspondiente y basándose en eso fijaba la indemnizaciones. Más allá de las objeciones que se pueda formular, creo que es destacable el pragmatismo.
https://www.lanacion.com.ar/2176977-los-desafios-del-nuevo-presidente-corte
Muy realista la opinión, que comparto en su totalidad. Como decía Alberdi: «Se aspira a la realidad, no a la esperanza. Las constituciones serias no deben constar de promesas, sino de garantías de ejecución». Destaco en este punto que nunca en la historia, la Corte ha citado ningún informe de su Unidad de Análisis Económico (creada en 2009), para evaluar el impacto económico de sus sentencias. Ello demuestra un preocupante desentendimiento con la factibilidad de la ejecución de sus sentencias; un mayor interés en la literatura que en la realidad.
Es irresistible agregar la frase de Bentham: «La necesidad no es un derecho: el hambre no es pan»
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