Subrogancias: a río revuelto, ¿alguien gana?

El Gobierno saliente se ha llevado un duro golpe. La Corte Suprema ha derribado de un hondazo su estrategia para mantener  a la justicia en vuelo. Una justicia en mal estado, con varios agujeros en su fuselaje. Las subrogancias -hoy el tema central de discusión- hablan de la elección y modalidad de los parches y dan por sentada la inevitabilidad de los defectos. Diseño original vs negocio de repuestos: ¿dónde poner los incentivos? La argentínisima tendencia a atar todo con alambre nos inclina al patchwork y a la creatividad ocurrente antes que al plan sustentable. Vivimos en crisis permanente, dicen, y por eso el Congreso nos regaló hace unos días la enésima renovación de la emergencia económica decretada en el año 2002. Este miércoles pasado, la CS cortó el chorro de los parches diseñados por el Congreso en beneficio del Consejo de la Magistratura y sus habitantes actuales (Uriarte c/ Consejo de la Magistratura). Dijo allí, en un considerando que pinta a las claras la situación reinante:

«… en la actualidad, aproximadamente un cuarto de los cargos de los tribunales nacionales y federales se encuentran vacantes en forma permanente. Esta realidad, imputable en gran medida a la demora en los procesos de selección y designación de magistrados a cargo del Consejo de la Magistratura, del Senado y del Poder Ejecutivo de la Nación, pone de manifiesto que el carácter extraordinario del sistema de reemplazos se encuentra claramente desvirtuado, convirtiéndose en regla la excepción. Hoy la regla es designar un subrogante y la excepción es nombrar a un juez mediante un concurso. Además, atento a las mencionadas demoras que se verifican en los concursos para cubrir en forma definitiva las  vacantes, estos jueces subrogantes pueden perdurar por un plazo indefinido en esos cargos, desnaturalizándose la esencia y la razón de ser de la figura del subrogante.» (cons. 31)

¿De quién es la culpa? Es dificil determinar quién la tiene en un atasco en la autopista, pero la respuesta es indispensable. El problema se agrava cuando la principal solución pasa por habilitar las banquinas y no por retirar lo que entorpece el tráfico. Cuando nos enfrentamos a problemas estructurales, la solución debería consistir en aliviar la coyuntura mientras se trabaja en la fuente de nuestras contingencias, o sea, la vieja metáfora de los marinos que arreglan su nave mientras se mantienen a flote. En nuestro caso, como bien lo dice la Corte Suprema, lo transitorio se eterniza y el problema pasa al gobierno de esa situación. Lo estructural deja de estar en la mira, se torna simbólica y prácticamente insolucionable y la banquina se transforma en la autopista principal.

Creemos que es bueno recordar estas cuestiones básicas para mirar en perspectiva la sentencia de la Corte Suprema respecto de las subrogancias y hacernos algunas preguntas. Como bien sabemos, las decisiones judiciales -sobre todo aquellas, como la presente, que fijan reglas abarcativas de conducta- generan incentivos para la acción. De acuerdo a lo que decida hoy, los actores irán adecuando su conducta futura. Si regulamente dispongo moratorias impositivas, el contribuyente, cuando tenga que pagar sus impuestos, hará la cuenta sobre su gasto actual y la eventualidad de ese instrumento de limpieza tributaria futuro. Así decidirá. Este es el problema de arreglar el barcco mientras navega: no se puede dejar que se hunda. Ahora bien, ¿qué pasa cuando el sistema político-jurídico funciona con una lógíca que lleva muchas veces a la autodestrucción? ¿Soluciona los problemas arreglar el casco mientras los mismos marineros lo siguen horadando? ¿O conviene llevarlo a dique seco y hacerle un service completo?

En el caso Uriarte que aquí comentamos, nuestro Alto Tribunal tercia en el gobierno de la coyuntura. Determina quien puede -y quien no- ser subrogante y lo hace, a nuestro entender, con buenas razones. No pueden serlo aquellos que no cuentan con una designación en la que tomen intervención el Consejo, el Poder Ejecutivo y el Senado. La selección del subrogante, por otra parte, no puede ser discrecional: debe haber normas que regulen esa decisión. En este sentido, dice la sentencia, debe haber un orden de prelación para cubrir los cargos vacantes: no da lo mismo un juez que un conjuez. En esa ordenada argumentación, la Corte dedica un tiempo especial a defender sus propias atribuciones respecto de la habilitación de los tribunales creados por ley, frente a la norma de la Ley 27145 que le permite al Consejo de la Magistratura designar subrogantes en tribunales no puestos aún en funcionamiento por el Máximo Tribunal (cons. 26 a 30). ¡Por esa puerta no pasarás!

Mediante la referencia a jurisprudencia de la Corte Interamericana y a otros instrumentos internacionales -v.gr.: Principios Básicos relativos a la independencia de la judicatura de las Naciones Unidas– la sentencia va urdiendo un razonamiento que resalta las garantías necesarias para la labor jurisdiccional. A la luz de ellas, analiza los agravios de los recurrentes y llega así a la inconstitucionalidad de un largo número de normas: la resolución 331/14 del Consejo de la Magistratura de la Nación, el artículo 7° del ‘Reglamento de Subrogaciones de los Tribunales Inferiores de la Nación’, aprobado por la resolución 8/14 del Consejo de la Magistratura, el decreto 1264/2015 -que designaba a Durán- y el régimen de subrogaciones establecido por la ley 27.145. Más allá de preguntarnos si era necesaria tal extensión invalidante -la CS podría haber estrechado más el círculo-, la fundamentación recorre adecuadamente y sistemáticamente los principios que hacen a la relación entre independencia judicial y designación de jueces subrogantes.

Dicho esto, dejenme volver por un momento a la relación entre estos principios y el diseño de incentivos institucionales. Para ello, centremonos en la especifidad del gobierno de la emergencia. Es evidente que estamos ante una -general, la de la justicia y la cantidad de jueces subrogantes y, específica, la que se deriva de la inconstitucionalidad decretada en la sentencia-. ¿Cómo manejar la crisis? ¿Limpieza a fondo o solución prudencial? El gobierno, ya lo decían los clásicos, requiere de la prudencia como virtud paradigmática. Y eso es lo que hace la Corte Suprema al dar su definición respecto de los actos realizados por los jueces subrogantes, nombrados por medio de un régimen declarada inconstitucional. Un razonamiento silogístico nos llevaría a la conclusión de que esos actos son inválidos. Pero el Tribunal sigue la «doctrina Rosza» y declara

«la validez de todas las actuaciones cumplidas hasta la fecha por los subrogantes al amparo de las designaciones que aquí son declaradas inválidas» (parte resolutoria, punto 5)

La tensión entre justicia y seguridad jurídica, entre acto jurisdiccional y acto de gobierno, se hace extrema y uno extraña aquí una fundamentación mayor o, quizás, una postura más matizada. ¿Puede la Corte Suprema purgar, de un modo general, la invalidez constitutiva de esos actos? Es sumamente dudoso y de serlo, estaríamos, propiamente, ante un acto de carácter institucional. Por otra parte, en el orden de los incentivos, ¿es ese blanqueo productivo? El caso es parecido al de las moratorias y baja el precio del incumplimiento. El tiempo juega en contra de la decisión de la Corte y los hechos consumados adquieren un peso ilevantable. En el medio quedan institutos destinados a morigerarlo, como el per saltum, que instarían una decisión más temprana de la Corte Suprema. No era una decisión fácil a la que se enfrentaba el Tribunal -bueno es resaltarlo- pero es constructivo darle algunas vueltas a sus implicancias.

La provisionalidad de la subrogancias como nota esencial de la figura es mencionada en la cita de fallos de la Corte Interamericana (Apitz Barberá y Reverón Trujillo: «la extensión en el tiempo de la provisionalidad de los jueces o el hecho de que la mayoría de ellos se encuentren en dicha situación general importantes obstáculos a la independencia judicial», cons. 12) pero no es incorporada como un elemento esencial del sistema constitucional argentino. El argumento de la Corte Suprema se concentra en el modo de selección y en la intervención de los órganos competentes, pero no en la normalización de lo excepcional que se da por el paso del tiempo. Creemos que es un error esencial. La garantía constitucional se proyecta no sólo a las instancias actuantes sino a también a los tiempos en que lo hacen y ello debería ser una variable esencial en ese tema. Por ejemplo: la Corte Suprema podría determinar parámetros temporales de validez de las subrogancias, con carácter general o caso por caso, que delimiten cuando ellas son constitucionales y cuando dejan de serlo. Otro tanto podría hacerse, ya en otro orden, con la aceptación de las renuncias y la generación de las vacantes, dilatando las mismas hasta que los procesos de nuevas designaciones judiciales avancen. La renuncia al cargo es un derecho pero podría ser limitado por razones de servicio.

Muchas más cosas podrían ser dichas, pero creo que las dos apuntadas señalan el punto de la relación existente entre esta decisión y la posibilidad de generar cambios futuros, líneas de acción para los actores institucionales. La política judicial es una materia enrevesada en la que sociedad argentina empieza a especializarse. Incentivos cruzados, coyuntura y estructura, derecho y política, son algunas de las corrientes que hacen que las aguas se hagan revoltosas. En ellas, muchos quieren pescar y concretar su ganancia. Las reglas que surgen de las sentencias deberían dirigir nuestra mirada hacia la fuente de la crisis y orientar un río que se desborda con frecuencia y genera conflictos que atentan contra los derechos básicos de los justiciables.