Me lo imagino a Giustiniani en la piel de Cuba Gooding Junior gritándole al Gobierno saliente, Show me the Money! No como una arenga para que un Jerry McGuire le saque el mayor jugo a sus esfuerzos en la liga de Fútbol Americano, sino en su sentido literal: mostrame los términos comerciales del contrato que – a través de YPF – celebraste con Chevrón. Es que el pueblo quiere saber. Y la Corte también.
Mi primera inquietud al leer el fallo “Giustiniani, Héctor José contra YPF sobre Amparo por Mora” del 10 de noviembre, la puse en un tuit del 11 de noviembre: “¿Los hold-outs le llevarán la sentencia a Griesa?” Una simple asociación de ideas a partir de los esfuerzos de los antipáticos buitres y de la toga americana para encontrar activos de la república argentina para embargar. Pagni contestó esa pregunta en su columna del día 12. Él tenía información que los abogados de Singer y compañía ya estaban trabajando para eso.
La segunda reacción que tuve fue curiosidad. La verdad es que me gustaría conocer los términos precisos que debieron pactarse para que Chevron se tentase en invertir en Vaca Muerta (YPF) sin pretensiones de constituirse en operador; un activo que en condiciones normales debió atraer a muchísimos más jugadores. Lo que conocía surgía de artículos como éste. ¿Por qué razón me pica la curiosidad? Un interés meramente superficial para ver cómo el titular de un activo -una provincia- concede por “X” y el concesionario de ese activo -valuándolo- luego transfiere derechos por “Y”. La curiosidad se anida en comparar la “X” contra el “Y” para ver las reflexiones que de allí podrían eventualmente plantearse. Curiosidad ésta, que la vieja denuncia de Mario Cafiero y Javier Llorens, en parte ha alimentado.
La curiosidad también me llevó a preguntarme si yo podría acceder en el corto plazo al texto y, por ende, si la sentencia implica hacer accesible al público la “información” (en rigor documentación), por ejemplo publicándola en Internet, o si tan sólo condena a que se la proporcione al legislador y a las personas que expresamente se lo requieran. La pregunta se justificaba porque el objeto de la acción de Giustiniani fue obtener (él) una copia íntegra del convenio firmado, por lo cual la sentencia debiera limitarse a ello y el legislador podría estar atado a las mismas obligaciones de confidencialidad que habrían asumido las partes bajo ese contrato.
Las preocupaciones sectoriales indican al respecto que en el corto plazo todos accederemos al contrato y que ello implica que desde ahora en más quién quiera contratar con YPF deberá aceptar (o justipreciar de antemano) el costo que tiene para esa parte que su contrato pueda ser accedido con mayor facilidad que la que se accede a un expediente administrativo, y sobre el cual las oficinas administrativas todavía exigen que el peticionario de la vista acredite por lo menos un interés legítimo.
Gallucio, a la luz de la verba cortesana, podría incluso tener ahora alguna preocupación adicional relacionada con su negativa a proporcionar declaraciones juradas patrimoniales ante la oficina anticorrupción, en tanto él considera que no le aplican las disposiciones de la Ley de Ética Pública, contando esa negativa con el aval de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Las ramificaciones de la sentencia, por ende, son múltiples. Acá nos contentamos con plantearlas y pasar a preguntarnos lo que por lo general motiva sus visitas. ¿Está bien fundado el criterio de la mayoría? (Highton votó por la negativa en atención a la falta de participación de Chevron en las actuaciones). Para mi, la cuestión no es sencilla. Para los tribunales que intervinieron tampoco. La Cámara Contencioso Administrativo votó a favor de negarle el derecho a Giustiniani. Lo hizo con una sesuda disidencia de Clara do Pico, que fue al fondo de la cuestión y no a una nulidad procesal como la que plantearon Highton o la Procuración General.
Normativamente, el debate se centra en evaluar si el art. 15 de la Ley que expropió las acciones de Repsol en YPF, y que excluye a YPF de las normas administrativas, prima por sobre un decreto anterior, del año 2003, que en su anexo VII regula el acceso a la información pública (1172/2003).
Para Do Pico el artículo 15 “…no puede tener un alcance mayor que el que su letra establece. En efecto, que a YPF no le sea aplicable “legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración gestión y control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participación”, no puede implicar que se la excluya del ámbito del derecho a la información pública, de raigambre constitucional e inscripto en cánones diferentes a los controles administrativos a los que alude el artículo (15).”
Para la mayoría de la Sala, por el contrario, el 15 es una ley jerárquicamente superior, posterior y especial, que tuvo por objeto excluir a YPF de una norma como el Decreto 1172/2003, a la cual califican de naturaleza administrativa concerniente a la gestión y al control de las entidades en las que el Estado nacional tenga participación. Tampoco aplicaría al contrato con Chevron el Decreto 1189/2012 que ordenó que las adquisiciones de combustibles y lubricantes del sector público nacional se realicen con YPF a través de contrataciones directas; y entiende, finalmente, que la información requerida igualmente estaría excepcionada de hacerse pública por las previsiones del Decreto 1172/2003 que avala restricciones sobre información estratégica, secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos; o información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial. El voto mayoritario tiene más miga, pero lo dicho aquí alcanza para plantear los lineamientos de una segunda postura.
La mayoría de la Corte utilizó una argumentación diferente a las dos ya reseñadas. Colocó a YPF como uno de los sujetos indudablemente alcanzados por el Decreto 1172/13 y se negó a considerar el artículo 15 de la ley expropiatoria como una excepción impuesta por una norma superior, especial y posterior. En rigor, la Corte consideró que “la empresa desempeña importantes y trascendentes actividades, en las que se encuentra comprometido el interés público, por lo que no puede, en el marco de los principios de una sociedad democrática y de acuerdo a la jurisprudencia reseñada, negar información de indudable interés público, que hace a la transparencia y a la publicidad de su gestión.”
Es desde ese atalaya -pragmático- que la Corte va a correr a escobazos cualquier intento de invocar el artículo 15 para fundar la excepción. El grito de guerra es el siguiente:
“…no parece posible extender los alcances de una previsión orientada claramente a la búsqueda de la eficiencia económica y operativa de la demandada hasta el extremo de sustraerla totalmente de las obligaciones de garantizar y respetar el derecho de acceso a la información que goza de protección constitucional y convencional (arg. considerando 12 de Fallos: 335:2393). Ello es así pues este derecho corresponde a cualquier persona para ejercer el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y -considerar si se está dando un adecuado cumplimiento a las funciones públicas. La información no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina (confr. CSJ 830/2010 (46-C)/CS1 «CIPPEC c/ EN – MO de Desarrollo Social – dto. 1172/ 03 s/ amparo ley 16.986», fallada el 26 de marzo de 2014). (…) a diferencia de lo afirmado por la cámara, no existiría en el presente caso un conflicto normativo, en tanto el art 15 de la ley 26.741 exime a YPF S.A. del control interno y externo que pueden realizar diferentes organismos del Estado Nacional, mientras que el decreto 1172/03 reglamenta el control democrático, que supone el acceso a la información pública, y que puede realizar cualquier ciudadano para vigilar la marcha de los asuntos de interés general.”
¿Es que acaso los ciudadanos de a pie pueden controlar y acceder a información que le estaría vedada a los órganos de control de un Estado que es accionista del 51% de esa compañía, que nombró al presidente, al vicepresidente y a otros directores, y que conoce a la perfección el contenido del acuerdo? A mi la argumentación cortesana –basada en limitaciones de los controles estatales que no le aplicarían a un legislador o un ciudadano de a pie-, me hace ruido. Me parece una manera poco convincente de eludir un clásico conflicto normativo, para contentarse con dejar asentado que la información debe en este caso proporcionarse porque estamos hablando de un contrato con un halo de misterio, muy importante, cuyos argumentos para mantenerlo confidencial no han tenido ni la profundidad ni el convencimiento que hubiera sido necesario.
Pese a ello, el nuestro es un sistema que parte de la “publicidad” de los términos principales del contrato de concesión entre concedente y concesionario. En tal sentido, si los términos del contrato de concesión deben ser públicos, ¿cuán importantes deben ser las razones para mantener ultra-secreto los términos de un convenio comercial que el concesionario “semi-público” pacte con un tercero para acceder a los fondos y/o servicios que viabilicen sus inversiones en el área concesionada? Mi respuesta a la pregunta sobre si coincido con el fallo de la Corte Suprema es, por consiguiente, que comparto el resultado, aunque no necesariamente el derrotero argumental que lo precedió.
La cuestión de las empresas bajo control estatal en nuestro país es compleja. Son frecuentes los intentos de «huida del derecho administrativo» en búsqueda de la eficiencia y competitividad de ciertos proyectos. Pero alguien, siempre, se ocupa de que esas empresas «retomen» de algún modo al derecho administrativo. Paradójicamente, muchos administrativas liberales, cuando se trata de esta discusión, son «publicistas» y de la mano de los «principicios» condicionan, relativizan y pretenden inaplicables expresas derogaciones o excepciones legales.
Si uno fuera mal pensado, arriesgaria a decir que en ese «heterogeneidad jurídica» (algo así dice la corte) hay un intento de frustrar la eficiencia y competitividad de tales empresas.
O sea, el derecho administrativo, como una herramienta para condicionar los intentos -algunos relatativamente exitosos- del Estado en la economía.
En el caso de YPF, recordemos, hay un régimen legal expreso de excepción que prevalece frente a un decreto «autónomo» (dato no menor) preexistente al cambio de control de la empresa.
Sin embargo, ahora, estará sujeta a quién sabe qué principios respecto de la gestión de la cosa «pública».
Tratándose de YPF, hasta donde se, desde que asumió el control el Estado no realizó aportes de capital. Mas bien se valió de las ganancias de la empresa para reinvertirlas.
Si bien ha dado subsidios (v.gr., comercialización de crudo en mercado interno) ha sido en condiciones generales (PAE debería estar sujeta también al 1172 in totum?).
Luego, si me permitís, parecería más bien «poco obvio» que una empresa privada hubiera admitida derogaciones singulares. Y si se tratase del dto 929 (que es de carácter general), parece una mediad idónea, dictada luego del acuerdo de ypf y cevron parece, en lo que refiere a la regulación de divisas y disponibilidad de hidrocarburos -regulados originalmente por vía de fuentes reglamentarias- dentro del marco de la ley 26741 respecto, tanto del autoabastecimiento local, como de la captación de inversiones extranjeras (después de todo, estamos frente a un escenario político en el que todos parecen reclamar «que se levante el cepo»).
Suena raro, en suma, que la Corte saque este fallo que conspira contra el carácter privado de YPF, justo cuando Aranguren habló de la posibilidad de privatizarla nuevamente.
Hola Juan, como siempre, excelentes reflexiones. Habría que empezar a exigir la publicación en internet y no simplemente el acceso a la información. Yo lo hice en varios pedidos (administrativos e incluso judicialmente) pero aún están sin resolver.
Te consulto: cuál es el dictamen de la PTN al que haces referencia en esta nota? Gracias. Abrazo.
El fallo conduce a pensar varias cosas.
a) Naturaleza del decreto 1172. Es un decreto autónomo, dictado por el PEN para su «zona de reserva». ¿Puede aplicarse, si más,a una SA en la que el EN tomó el control en forma sobreviniente, por vía de una expropiación, subsistiendo en ella un 49% de accionistas minoritarios que compraron las acciones en la bolsa mucho antes de que ello pase y sin que se diera el presupuesto de una asamblea que por unanimidad aprobara el cambio del tipo social a sapem como lo requiere la ley de sociedades (art. 302 o por ahí)? Parece que no.
Creo que la CSJN desconoció las particulares circunstancias en las que el Estado tomó el control de la compañía.
b) Vía procesal. Puede aplicarse a una SA el art. 28 de la Ley 19549? Esta última, en su artìculo 1º no contempla este tipo de entidades. En consecuencia, puede fundarse la competencia de un juez en una norma infralegal, dictada por el PEN para su propio ámbito de actuación? Parece que no.
c) El nivel de injerencia del EN en YPF no es del tipo de ingerencia que destaca la CSJN en el fallo.YPF tiene asambleas y el EN allí tiene acciones clase A -desde siempre, por las que designa a un director, en el caso Kicillof- y acciones clase D -en la que vota en concurrencia con más del 99 por ciento del capital accionario. De hecho, los directores propuestos por el Estado, son votados por fondos de inversión, las pocas provincias que detentan acciones desde la época en que se privatizó la empresa, etc Puede afirmarse que el EN designa a las autoridades de la empresa bajo las reglas que asume la CSJN? Parece que no.
d) Vio la CSJN el racional de la ley de expropiación de YPF en el que la forma jurídica privada está -por expreso mandato legal- ligada a la captación de inversiones «extranjeras», la realización de «acuerdos de inversión» y una gestión «profesionalizada». Parece que no.
e) Consideró la CSJN que YPF además de SA es una «sociedad abierta», que cotiza en el mercado de capitales y, por ende, está expuesta a severos deberes de información, tanto en lo que hace a la protección de la confidencialidad como valor competitivoa al vez que como insumo para la toma de decisiones por parte de inversores en el mercado bursátil? Parece que no.
e) Hay claramente un mandato en instrumentos internacionales de derechos humanos que ordenase el acceso a la informaciónde YPF? Parece que no. Como bien se señala aquí, los antecedentes citados por la corte son respecto de entidades indiscublemente adminsitrativas. YPF no lo es. Entonces, cuál debe ser el estándar del control de convencionalidad? Un estándar interno o la expresión de un «consenso regional» en el caso? Usa la CSJN el control de convencionalidad -en el caso, prescindiendo de una reciente ley del Congreso- como una forma de ampliar su poder discrecional, reivindicar prerrogativas políticas y hacer que el derecho sea, finalmente, lo que la Corte dirá mañana?
Porque,como surge del artículo, es probable que el futuro de YPF no sea lo que una lectura literal del fallo sugiere.
Sin embargo, el futuro de YPF ha dejado de estar en manos del Congreso de la Nación y los inversores privados que entraron a la empresa antes de que el EN tome el control o incluso después de él, pero antes de que se cambien las reglas de la compañía -y el claro, «coherente», «consistente»- diseño legislativo que le dieron a la empresa, pase a ser, finalmente, construido ad hoc y ex post, por los tribunales.
Algo peor para la eficiencia de una compañía comercial? Algo menos transparente que eso?
Parece que no.
Juan Pablo, compartiendo la línea de tu post dejo unos breves comentarios respecto del fallo.
En cuanto a los argumentos de la Corte lo primero que me genera cierto resquemor es que citan antecedentes internacionales relacionados con el deber de publicidad en cabeza de típicos entes estatales que ejercen función administrativa (tienen una vinculación inmediata con el interés público), sin referir ninguno que tuviera que ver con entes que cumplen una función comercial o industrial (su vinculación al interés público es más bien mediata). Creo que el hecho que YPF sea una sociedad anónima debió por lo menos merecer un párrafo de la Corte marcando alguna diferencia con el deber de información que tienen los entes estatales, no digo que ello excluya a la empresa del ámbito de aplicación del Dec. 1172/03, pero sí que debió merecer algún matiz en la argumentación cortesana.
Por otro lado, al involucrar a un tercero la información “a difundir”, la Corte pudo haber marcado algún límite en la publicidad del contrato, por ejemplo, limitándola a lo que claramente pudiera afectar el interés general o de las partes de contrato que impliquen una sustancial diferencia o ventaja a favor de Chevron; es decir, que no se trate de una cláusula usual en ese tipo de contratos.
Finalmente, pienso –siendo un argumento no jurídico—que el art. 15 de la Ley 26.741 podría haber servido para que la Corte introduzca alguna limitación a la aplicación de normas de Derecho Administrativo a YPF para evitar de cara al futuro una “administrativización” (si existe el término, creo que no…) de la empresa.
Saludos
Muy buen análisis, Juan, como siempre. Creo, como vos, que el fallo acierta más en el resultado que en los argumentos. La forma elegida para presentar la cuestión (tipo «interpretación conforme») no suele resultarme la más persuasiva. Creo, como vos, que había un problema de validez (decreto 1172/03 vs ley 26.741) que, en su caso, podría haberse resuelto, de forma más clara, como en definitiva lo hace el tribunal, con otra colisión de normas: ley 26.741 vs normas convencionales (interpretación) sobre acceso a la información pública. Sin haber leído más que una vez, y rapidito, la sentencia, me parece que acierta al establecer un criterio de alguna exigencia respecto de estar encuadrados en los supuestos en que se admite, en base al derecho internacional (además del dec. 1172/03), el mantenimiento del secreto. Si no, como muchas otras cosas, es joda.