Hace muy poco el Papa dedicó una encíclica atacando la cultura del consumo y el descarte y llamó a realizar todos los esfuerzos posibles para proteger y cuidar el planeta, nuestra casa común (ver acá). La Corte Suprema norteamericana, con otras herramientas, ha resuelto esta semana una controversia entre estados y grupos de empresas, contra el regulador Medioambiental Federal (EPA) relativa a las emisiones de las plantas termoeléctricas combustionadas con carbón o líquidos derivados del petróleo como el fuel oil o el gas oil. La temática medioambiental es ineludible, hay miles de alarmas sonando para tomar conciencia del problema. En este breve post nos acercamos a una de ellas, que suena como esos molestos autos que pasan sus noches perforando tímpanos de vecinos llorando porque su dueño lo dejó desatendido a unas cuantas cuadras de distancia.
El caso se genera porque EPA estableció regulaciones medioambientales para las generadoras eléctricas mencionadas que emitían sustancias tóxicas en un grado riesgoso para la salud. Obviamente, esas regulaciones – léase como exigencias – generaron costos globales que EPA estimó en un poco menos que 10.000 millones de dólares anuales. Su estimación la planteó en el Estudio de Impacto Regulatorio que condujo concomitantemente con la regulación. En ese documento, EPA no estaba aún en condiciones de estimar los beneficios. Su trabajo, inconcluso por entonces, le mostraba beneficios muy menores de 4 a 6 millones por año, aunque sin contabilizar los beneficios complementarios o secundarios (disminuyendo otras substancias) del orden de los 37 a 90 mil millones de dólares anuales.
Veintitrés estados y grupos empresarios enojados porque el órgano federal metiese sus narices en sus territorios, batallaron contra esa regulación hasta llegar a la Corte. A esta máxima instancia llegaron, no obstante, a discutir tan sólo si estaba bien que EPA haya decidido regularlas sin prestar atención inicial al análisis de costo beneficio. Es que EPA, más papista que el papa, defendió su regulación señalando que se consideró legitimada a regular esas generadoras más contaminantes, sin necesidad de considerar el informe de impacto. (Como sostiene la mayoría: “EPA concede que el análisis de impacto regulatorio no jugó al evaluar si resultaba apropiado y necesario regular las emisiones de las centrales térmicas en cuestión»)
Se trata pues de una disputa estratégica donde, si bien los contaminantes luchan con el regulador para no tener que internalizar sus costos, la controversia gira en torno a analizar las competencias del regulador. El medioambiente pasa entonces a ser parte del tesoro en disputa. La batalla cortesana, no obstante, es para reglamentar el uso de las armas regulatorias.
Hagamos entonces lo posible para no ver el elefante (negro) que hay en la habitación, y discutamos sobre el rol del regulador ambiental y la necesidad de exigirle ciertos recaudos antes de que tome el lápiz. Para Scalia (y a él se suman Roberts, Kennedy, Alito, y también Thomas con su voto) el regulador se excedió «insubsanablemente» al momento de dictar su regulación. Eso beneficiará hoy a los contaminadores y al sistema de división de poderes, donde el regulador aprenderá de estos tropiezos y cuando tenga que salir a cortar lo hará a tiempo, sin ir al piso y sin necesidad de hacer foul.
Parten su argumentación destacando a la «causa» como un elemento esencial de los actos administrativos del regulador (“Los actos de la Agencia no solo deben encuadrar en el marco de la competencia que tienen legalmente acordada, sino que el proceso de toma de decisión debe set lógico y racional. Se sigue de allí que el accionar de la Agencia sólo será legal si descansa en haber considerado todos los factores relevantes»). Preparado el terreno, destacan que no importa la bondad final del resultado:
«La decisión de EPA de regular a las generadoras bajo la ley 7412 permitió que la Agencia lograse reducir las emisiones tóxicas de éstas y mejorar la salud publica y el medio ambient. No obstinate, sea decisión generó un costo que, de acuerdo a propias estimaciones de la Agencia, se acercó a los 10 billones anuales. EPA se negó a considerar si los costos de su decisión resultaban compensados con los beneficios. La Agencia no pensó en los costos porque los consideró irrelevantes para tomar su decisión inicial de regular a las centrales.»
El argumento de la mayoría trepa desde allí para discutir si la provisión legal que manda a EPA a regular las usinas cuando dicha regulación resulta apropiada y necesaria conlleva necesariamente a exigirle a EPA un estricto análisis de costos y beneficios y concluye que sí, que ese ejercicio era ineludible e insubsanable. («Leída naturalmente en el presente contexto la frase “appropriate and necessary” requiere por lo menos alguna atención a los costos.») Yo corté la frase allí pero la mayoría le agregaba un dato que influyó también: la entidad de los costos: («Nadie podría decir que imponer miles de millones de dólares en costos económicos para beneficios a la salud y al ambiente que se miden – económicamente – como inmensamente inferiores es racional, sin importar tampoco si es apropiada.»)
Para rematar, cancherando, la mayoría alegó que EPA se comportó como si comprase una Ferrari sin pensar en los costos porque así lo haría cuando evaluara mejorar el sistema de audio. (Rareza: Los jueces nunca escucharon el cuento de que Maradona se quejó de que las Ferraris venían sin estéreo para poder escuchar el motor, pero esa es otra historia) Con ello rechazó la defensa de EPA que pretendía separar la consideración de los costos al momento de decidir si las regulaba, pero no al decidir qué tipo de regulación aplicar y cómo regularlas. Es decir, considerar el análisis de costo innecesario a la hora de calificar a las plantas como sujetos pasibles de regulación pero no a la hora concreta de implementar las regulaciones.
El argumento no persuadió a una mayoría que penalizó estrictamente el vicio en la causa, en la competencia, y en el objeto y mandó un sonoro mensaje (importante) de que las agencias deben necesariamente esforzarse y adoptar como metodología ineludible, un análisis de costos y beneficios de sus regulaciones. Pero más aún, también le refregó en la cara a la minoría que la intención de hacer jugar la teoría de la subsanación resulta una afrenta a un principio estable en su derecho administrativo. («Esta línea de argumentación contradice un principio fundacional del derecho administrativo y que sostiene que una corte puede validar el accionar de una Agencia sólo basándose en los argumentos que la Agencia invocó cuando realizó la acción.»). Toda argumentación, acciones o buenos resultados posteriores no lograrán que la mayoría mire para otro lado.
En este debate administrativista que gira en torno al corazón de los elementos que deben tener los actos de los reguladores, la minoría la conformaron Kagan, Breyer, Sotomayor y Ginsburg. Estos expanden el espacio temporal de la decisión de regular y niegan que EPA no haya considerado los costos. Incluso destacan que era imposible pedirle todo el esfuerzo de evaluar con precisión los costos y beneficios en el punto inicial del análisis. Dicen así:
La Agencia actuó dentro de su competencia y funciones al declinar considerar los costos en la campana de largada del proceso regulatorio, dado que los consideraría en toda ronda posterior y considerando que los límites que se fijaran a las emisiones dependerían crucialmente de esos estudios. Más aún, EPA no podría haber realizado una medición certera de los costos y beneficios al inicio del proceso y el camino regulatorio que decidió tomar es idéntico a otros que ha transitado ya al fijar emisiones para otras industrias durante dos décadas, siguiendo expresas indicaciones del Congreso. La decisión de la mayoría de que EPA no podía seguir aquí la misma metodología es un micro-manejo de las decisiones regulatorias basada en poco más que sólo la palabra «apropiada» y ello va en contra de la distribución de competencias que realizó el Congreso entre el regulador y las cortes.
Voy a cortar acá. Con sana envidia sobre la seriedad del debate norteño concluyo que todos allí consideran relevante exigir un análisis de costos y beneficios al regulador. Todos ven la necesidad de evitar regulaciones fútiles, contra-producentes o directamente dañinas. Lo que discuten (sacando del plano el resultado beneficioso de la regulación que ya conocen porque han leído el diario del lunes) es cuanta soga darle al regulador para intentar elevar las probabilidades de que la regulación sea beneficiosa. Mucha soga aumentaría los riesgos de que el diario del lunes titule «regulación costosa al final no redunda los beneficios esperados» y la mayoría quiere minimizar los riesgos de ese titular. (prefiere correr otros). Ahora bien, ¿cuál sería el estudio de costos y beneficios para este caso y para los que estén en trámite mirando de reojo? Yo, criado en estas pampas donde la teoría de la subsanación crece como la soja, hubiese empezado a leer los papeles ya inclinado hacia la minoría. Ojo, créanme que con el tiempo también hubiese realizado un análisis de costos y beneficios de mi sentencia privilegiando los de corto plazo.
Termino con el agradable paseo sobre el estado del debate sobre las regulaciones y el derecho administrativo americano y vuelvo a Buenos Aires a ver los graffitis del italiano Blu que decoran nuestros muros gritándonos con sarcasmo, ¿por casa como andamos?
» La plebe» pide aclaración y/o , sobre el tema Cabral….
Gracias.