La batalla por el control del Poder Judicial ha llegado para quedarse. Control del Gobierno vs Independencia Judicial parece ser la consigna que mejor describe la tensión. También podría expresarse como expansionismo político avasallando cotos librados de la injerencia política, que hacen a las garantías esenciales de un régimen constitucional. Una mirada limitada del problema -la de la politica agonal- nos focaliza exclusivamente en las personas y las fuerzas actuantes hoy en la Argentina, y así pasan inadvertidas algunas de las raíces estructurales del problema. Sin ignorar nuestro modo idiosincrático de interpretar y vivir las instituciones, propongo que nos situemos por un rato en el contexto de evolución de los sistemas de organización constitucional, actitud que nos puede ayudar a separar el trigo de la cizaña. O sea, la parte que es atribuible a las ambiciones políticas de los actores y aquella otra que expresa inquietudes que tienden a equilibrar nuestra democracia constitucional. El paradigma es simple: los jueces tienen mayor poder que hace unas décadas y el sistema de frenos y contrapesos clásico se va quedando corto de instrumental, para el logro del equilibrio. No es casual, por ejemplo, que en la democracia -madre del control de constitucionalidad- algunos candidatos presidenciales empiecen a hablar de la posiblidad de limitar el mandato de los jueces supremos.
Es notorio que los jueces desarrollan hoy políticas que hace escasas dos décadas -por exagerar- no soñaban realizar. La causa Mendoza de la Corte Suprema de Justicia, sobre el saneamiento del Riachuelo, es una expresión acabada de las posibilidades -y también de los límites- del denominado «litigio estructural» y del rol que los jueces deben desarrollar en él. Mucho mayor poder de intervención, pero ejercido de un modo no final y definitivo, sino dialógico, ello es, involucrando a las instancias de gobierno en la diagramación de políticas públicas que intenten poner en acto los derechos y garantías constitucionales. Este ejemplo reúne -de un modo casuístico y sin un marco normativo que lo haga extensible a todas las situaciones- dos de las características que hacen a lo que los autores -Mark Tushnet, por ejemplo- han llamado «control de constitucionalidad débil«. Estas dos notas son: el carácter no final de la revisión judicial de constitucionalidad y, consecuentemente, el necesario diálogo que se produce entre los poderes respecto de la implementación de la norma fundamental. Franceso Duranti, profesor de la Universidad de Perugía, nos informa de estos nuevos modelos en su artículo «New Models of Constitutional Review«, publicado este año en la Comparative Law Review.
Duranti parte de la definición del siglo XX hecha por Zagrebelsky y Marcenó como «el siglo de la justicia constitucional» y constata que los dos modelos tradicionales -el americano y el europeo- se caracterizan por «la primacía de la interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales a los que se les otorga el ejercicio del control de constitucionalidad de la legislación (supremacía judicial), considerando que el Parlamento, para revertir la interpretación judicial de la Constitución que anula o declara inaplicable un estatuto, puede solamente recurrir al complejo proceso de la reforma constitucional» (pág. 2). Su estudio -que se concentra en países con régimenes parlamentarios, pertenecientes a las tradiciones anglosajona y escandinava- y describe un proceso pendular, que pasa de la supremacía legislativa en manos del Parlamento a admitir la revisión constitucional según los modelos referidos para, en este último tiempo, idear formas de que la intervención del poder judicial no sea la última palabra en el tema. Llega así
«a una nueva forma de balance que encausa una suerte de diálogo entre los Tribunales y el Parlamento, de acuerdo con el cual la Declaración de Derechos es expresada en una fuente legal primaria que no habilita a los jueces a dejar de lado cualquier norma estatutaria en conflicto con la misma Declaración, sino que los obliga -siempre- a adoptar la interpretación de la legislación que pueda ser la más coherente con los derechos en cuestión» (…) En caso de un conflicto irresoluble entre el estatuto y los derechos, el modelo propone -luego de la evaluación por parte de los Tribunales de todas las posibles interpretaciones de las normas sujetas a escrutinio- la primacía última de la voluntad legislativa, mientras que las Cortes son competentes, solamente,para adoptar «declaraciones de incompatibilidad» específicas, a través de las cuales pueden advertir al Parlamento del conflicto existente y de la necesidad de reformar las normas incompatibles. La reforma, sin embargo, puede ser dispuesta unicamente y de forma discrecional por el legislador, que mantiene la inalterada prerrogativa constitucional de decir la «última palabra» sobre ese tema» (p. 2/3)
¿Cómo se expresa esto, en concreto, en los ordenamientos constitucionales? En Nueva Zelanda, Canada y algunos estado de Australia, se produce un control ex-ante de la legislación por parte de una autoridad política, distinta del Parlamento. Puede ser el Ministro de Justicia (en Canadá) o el Procurador General (en Nueva Zelanda), quienes tienen el deber de realizar una declaración preventiva, dirigida al Parlamento, respecto de la compatibilidad específica de la nueva legislación con las Declaraciones de Derechos. Los Tribunales conservan el ejercicio del control ex-post pero no pueden declarar la ley inaplicable. Solo pueden hacer declaraciones de incompatibilidad, pero estas no suponen per se la invalidez de la norma, sino que funcionan como una notificación al Parlamento de la existencia del conflicto. El sistema canadiense es el más complejo de estos ejemplos, ya que los jueces conservan el control difuso de constitucionalidad -al estilo americano- pero el sistema consagra una norma sin precedentes en el derecho comparado: la «notwhitstanding clause» (0 claúsula del «no obstante»), prevista en el art. 33 de la Canadian Charter of Rights and Freedoms. Mediante esta norma, el Parlamento puede revertir una decisión judicial y declarar vigente la legislación cuestionada por un período de cinco años ( o sea, el período máximo hasta que haya nuevas elecciones y se pueda someter la medida a las nuevas fuerzas políticas emergentes).
En la práctica, nos dice Durante, los Parlamentos han sido sumamente deferentes respecto de las decisiones judiciales y las han mantenido. Sin embargo, la mera existencia de las disposiciones motiva formas experimentales de balancear el poder entre Legislativo y Judicial. Recientemente, por ejemplo, la Corte Suprema de Canadá dictó sentencia en la causa Carter vs Canada, declarando la inconstitucionalidad de las normas del Código Penal que punen la ayuda al suicidio, en los casos de que el solicitante «(1) claramente consienta la terminación de su vida y (2) tenga una gravosa e irremedialbe condición médica (que incluya una enfermedad o discapacidad) que le cause al individuo sufrimiento permanente e intolerable». La decisión fue adoptada por unanimidad y fue calificada, por muchos, como expresiva de un batallador activismo judicial. Más allá de la sustancia del pronunciamiento, lo notable del caso -a los efectos de este post- es que la Corte Suprema dicta ese fallo pero suspende su vigencia por un período de 12 meses, en los que pondrá en juego la iniciativa parlamentaria para dictar nueva legislación que adopte la interpretación judicial o, en su caso, ejercitar la prerrogativa del art. 33 y declarar aplicable la anterior normativa, «a pesar» del fallo supremo. Se combina así una Corte activa pero que aún así deja puertas abiertas, salidas para la actividad parlamentaria y el juego democrático.
En los países nórdicos, especialmente Suecia y Finlandia, se establece un diálogo entre el control ex-ante y el ex-post y se consagran poderes de revisión constitucional en los jueces, pero solamente limitados a «incompatibilidades flagrantes». Es decir que, constitucionalmente, se consagra el principio del «judicial restraint«. Paramos aquí, convencidos de que esta muy escueta nota es incapaz de describir las complejidades de cada ordenamiento y mucho menos de relacionar los nuevos instrumentos con la cultura jurídica, los antecedentes constitucionales y el sistema político imperante. A pesar de ello, creo que nos ayuda, quizás, a levantar un poco la mirada de nuestras peleas cotidianas y empezar a pensar reformas estructurales que nos permitan un mejor funcionamiento democrático. Muchas prácticas judiciales se han experimentado en nuestro entorno que recogen algunas de las tendencias aquí referidas -v.gr: las ya referidas en Mendoza, o las de las audiencias públicas o de los amicus curia-, pero se lo ha hecho de modo episódico y guiado por necesidades coyunturales antes que sistémicas. Con toda las diferencias que podemos encontrar en los casos tratados por Duranti respecto de los nuestros -entorno parlamentario en lugar de presidencialista, cultura anglosajona y nórdica vs latina, etc.- , creo que, en el fondo, hay una voluntad de encontrar soluciones institucionales a los problemas actuales que nos puede servir de inyeccción revitalizadora. El control de constitucionalidad no puede ser tratado en esos pocos párrafos, pero creí importante que todos sepamos -al menos- que hay lugares donde se está re-pensando.
Hola Valentín, muy buen post. Tengo mis serias dudas respecto de la viabilidad y, sobre todo, deseabilidad de reformas tales en nuestro contexto institucional. Dos observaciones muy rápidas: no creo que haya punto intermedio entre la supremacía legislativa y la supremacía judicial, ya que el departamentalismo necesariamente colapsa en uno u otro; sistemas tales como la cláusula ‘notwithstanding’ canadiense son considerados sistemas de control judicial fuerte, en tanto como argumenta Waldron, suponen que el legislador se impone, temporariamente, CONTRA los derechos constitucionales, cuyo contenido correcto es definido, implícitamente, como aquel que le brindan los jueces. Sobre la dudosa deseabilidad institucional de sistemas como los del nuevo constitucionalismo del commonwealth (recomiendo el trabajo de Stephen Gardbaum sobre el tema), creo que en nuestro sistema la Corte Suprema se ha caracterizado no por la energía con que ejerce el control judicial, ni por su carácter contramayoritario, sino precisamente por lo contrario: por su relativa debilidad y la ocurrencia más bien escasa de su intervención como contrapeso de los potenciales excesos legislativos (y especialmente ejecutivos), tal la lógica del Federalista que tomara nuestra Constitución. Botones de muestra, sobran. Sin ir más lejos, puede observarse la saga jurisprudencial de la pesificación para ver cómo lo que ha habido es más bien debilidad judicial y control político. El caso «Sosa» es otra muestra. Lo que deberíamos pensar acá es cómo fortalecemos la institución para que juegue efectivamente el rol de contrapeso que la lógica del sistema supone. Un abrazo.
Buena pregunta la que te formulás respecto del condicionamiento a su utilización que genera un remedio muy fuerte. Y comparto tu observación respecto de que es posible encontrar diversas líneas de casos donde el tribunal aparece ejerciendo una función fuerte. El problema último -en esto coincidimos- es qué explica, si es que algo, las variaciones en la utilización de los poderes en cuestión, la selección del caso para «sacar pecho» o, alternativamente, hacer un discreto «mutis por el foro». No me parece especialmente preocupante que existan distintos niveles de intensidad del control constitucional, ni que haya algún grado de experimentación, en tanto se encuentren suficientemente fundados. Sí creo que en lo que respecta a la dificultad contramayoritaria, es necesario distinguir dos sentidos de esa expresión: uno institucional y otro literal. La Corte en ocasiones aparece como ejerciendo poderes contramayoritarios en un sentido institucional (en tanto invalida decisiones mayoritarias) que en realidad no lo son en un sentido literal (entendido como apoyo de la opinión pública a una decisión). Esto último ocurre tanto cuando «moderniza» el derecho y lo pone a tono con las creencias mayoritarias, invalidando decisiones políticas pretéritas (i.e., «Sejeán», sin abrir juicio sobre cuán convincente sea la argumentación allí ofrecida), como cuando se opone a decisiones actuales («San Luis c/Estado Nacional» o «Smith»). Como dijo una vez el amigo Arballo, discutiendo este tema, los tribunales «antes de tirarse a la pileta, miran si hay algo de agua». ¿Cuán contramayoritaria es, en un sentido literal, la invalidación de normas como las que están en juego en «Aparicio»?
Muy interesante el post y el tema tratado. En Argentina Saba y Gargarella piensan el tema, Una perspectiva adicional para tener en cuenta, es que nuestro país al ser parte del Sistema InterAmericano de DDHH, el Estado (los tres poderes en todos sus niveles, siempre en sus ámbitos de competencia) deben realizar un control de Convencionalidad sobre sus actos y decisiones, además del control de constitucionalidad, Y este nuevo control va más allá de las decisiones de la mayorías circunstanciales. Saludos y muy bueno el sitio.-
Muy interesante y pedagógico su post, Don Valentín, y también sugestivo, desperezando la duda sobre «lo acostumbrado» -control de constitucionalidad- y su eficacia y eventual mejoramiento o adecuación.-
Pero si éste en orden al «juego democrático» y al «mejor funcionamiento democrático», y si «la duda es uno de los nombres de la inteligencia» (creo que de Borges la expresión), ¿por qué no indagar también, a esos vitales efectos, hasta dónde «democrático» ese control? (sus ilustrativas referencias dan alertas al respecto).-
Esto digo porque que el poder soberano sustantivo de hacer las leyes, y el de gobernar en el ámbito de las leyes a través de un gobierno basado en las leyes, penda en su realización de ese «control», pues que no veo cuál el favor , o acorrimiento, a lo real y verdaderamente democrático. Y no me lo parece -democrático, digo-, que una logia de poquitos pueda, a la hora de decidir cómo gobernar, más que la voluntad de la mayoría resultante del juego de las reglas universales y procedimentales de la democracia, concebidas y aplicadas precisamente para elegir a esa mayoría llamada a gobernar, y pueda más que el poder soberano del pueblo como titular del mismo y que el poder de gobernar de sus representantes.-
Guillermo Makin ha escrito, sapientemente, sobre el tópico en“El papel de las mayorías y el Poder Judicial». Le hurto, para la vez, aquello que ya desde 1871 «en un fallo famoso, Lee v. Bude & Torrington Junction Railway Co, se arguyó: “¿Vamos a actuar como regentes sobre lo hecho por el Parlamento, los Lores y los Comunes con el consentimiento de la reina? Niego que exista tal autoridad. Si una ley es aprobada indebidamente por un Parlamento, sólo el Legislativo puede anularla. Una ley, mientras exista como tal, debe ser obedecida… [las] leyes aprobadas por el Parlamento constituyen la ley. No somos los jueces quienes podemos constituirnos en un tribunal de apelaciones de lo decidido por el Parlamento”.-
Esto es que, por ejemplo entonces, el régimen constitucional británico tiene decidido, aceptado y practicado respecto a su Corte Suprema y jueces que “su papel es de interpretación de la ley, no su formulación”. Ello porque vindicado que “el control del poder por los electos por la mayoría del electorado”, acentuando el carácter democrático de su constitución desde el “no temor” al electorado, según corresponde en Democracia.-
El copiado Profesor sincera: “Pero resulta que la separación de los poderes, la independencia del Poder Judicial y el recurso de la inconstitucionalidad tienen orígenes históricos distintos, y hay un manifiesto deseo de impedir que gobierne la mayoría. Es posible sostener que son instituciones concebidas por razones no democráticas”.-
Quizá nuestra democracia se deba -entre las suyas propias varias que tiene-, ese gesto de honestidad intelectual al menos para con este «control».-
Gracias por vuestro rutinario y tan valioso esfuerzo.-