Madre, me voy a la isla (o cerca)

Muchas y dolorosas son las consecuencias que dejó la Guerra de las Malvinas del año 1982. Las más penosas, sin duda, son las secuelas físicas y psíquicas que sufren los veteranos que combatieron en el frente.

El Estado nacional, después de vergonzoso trato que se les deparó una vez terminado el conflicto, ha ido consolidando una política de reconocimiento y apoyo hacia los ex combatientes que empieza a saldar, seguramente demasiado tarde para muchos, la deuda que todos tenemos con ellos.

Uno de las ayudas a mi criterio más justas y eficaces para reparar el daño ha sido la pensión vitalicia para los veteranos.

En el acuerdo del 19 de mayo pasado la Corte se pronunció sobre el alcance de ese beneficio, interviniendo otra vez en una controversia que lleva ya varios años: la situación de quienes fueron movilizados por el conflicto, pero no pisaron las islas ni entraron efectivamente en combate.

I.-La pensión de guerra.

El tratamiento del caso nos obliga a mencionar las sucesivas leyes dictadas para establecer la pensión vitalicia para los veteranos de Malvinas.

1.- En el año 1990 se sancionó la Ley 23.848, que creó una pensión de guerra para los veteranos de Malvinas. Originalmente comprendía: a) a los ex soldados combatientes conscriptos que participaron en efectivas acciones de combate, y b) a los civiles que se encontraban cumpliendo funciones en los lugares donde se desarrollaron estas acciones.

2.- Después de un intento que fue parcialmente vetado por el Poder Ejecutivo, en el año 1996 se sancionó la Ley 24.652 mediante la cual, con mejor técnica legislativa, se precisaron los alcances de la pensión de guerra y se modificó su monto. A partir de entonces el beneficio alcanza: a) a los ex soldados conscriptos que hayan estado destinados en el Teatro de Operaciones Militares (TOM) o entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones Atlántico Sur (TOAS), y b) a los civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes mencionados.

La norma precisó también el límite temporal en que se debían verificar las situaciones descriptas: del 2 de abril al 14 de junio de 1982.

3.- Finalmente la Ley 24.892 extendió los beneficios al personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de seguridad que no contaran pensión alguna en virtud de su desempeño militar, sujetos a los mismos requisitos: esto es, haber estado destinados en el TOM, o haber entrado efectivamente en combate en el TOAS.

El TOM es el espacio originalmente comprendido en el Operativo Rosario de recuperación del territorio ocupado por los ingleses: las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, su espacio aéreo y marítimo correspondiente. El TOAS fue definido por el Decreto 509/88 como un ámbito más extenso: “la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente”.

Parece claro en este punto que la ley, después de las sucesivas modificaciones, encontró un criterio objetivo para delimitar su ámbito de aplicación. A los soldados y militares destinados en el TOM durante el conflicto, por ese solo hecho, los reconoce como veteranos a los efectos de la pensión; a quienes no hubieran estado en el TOM, sino en el TOAS (es decir, en principio fuera del espacio territorial de los combates), sólo les reconoce el derecho si hubieran entrado efectivamente en combate.

La Corte y los tribunales inferiores se las arreglaron para transformar todo esto en un embrollo difícil de entender. Pero vamos al caso, que la historia es larga.

II.- Los hechos.

Gerez es un suboficial de la Marina, retirado sin haberes (es decir, que no cobra retiro militar). Durante la guerra de Malvinas, luego del hundimiento del Crucero General Belgrano, fue transportado en un avión militar desde Bahía Blanca hasta la base aeronaval de Río Grande, en Tierra del Fuego. Allí prestó servicios en la Torre, a través de radares y equipos de comunicación, como contralor de los aviones que atacaron la flota inglesa. Permaneció en ese lugar hasta el 30 de mayo, fecha en que –después del lanzamiento del último misil- fue trasladado a la Estancia Cullen, propiedad inglesa en la frontera con Chile, en el estrecho de Magallanes. Allí cumplió funciones de vigilancia ante eventuales desembarcos, hasta el 20 de junio, seis días después del fin de la guerra.

El suboficial Gerez reclamó la pensión de veterano de guerra. Su caso podría encuadrarse en la ley 24.892: cumple uno de los requisitos (es suboficial retirado sin haberes). Sin embargo, no le fue acordada la pensión dado que para el Ministerio de Defensa no  estuvo destinado en el TOM ni en el TOAS ni tampoco entró efectivamente en combate.

Ante la denegatoria recurrió a la justicia federal, en jurisdicción de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta. Tanto en primera instancia como en este tribunal, se confirmó lo resuelto en sede administrativa: ni el destino de Gerez está comprendido en el TOM ni en el TOAS, ni entró efectivamente en combate.

Es necesario mencionar aquí una norma más, que alteró bastante la situación diseñada en las leyes. En el año 2004 el Ministerio de Defensa dictó la Resolución 426/2004 (que no pude encontrar publicada en el Boletín Oficial), mediante la cual por vía reglamentaria y con la excusa de ordenar las condiciones para acceder al beneficio introdujo un nuevo concepto que estira demasiado el requisito de «combate efectivo» definido en la ley: incluye la situación de quienes puedan demostrar “haber operado en áreas consideradas de riesgo de combate”.

Pues bien, la Cámara Federal sostuvo que tampoco Gerez podía invocar el supuesto “riesgo de combate” en los términos de la mencionada resolución, desde que para ello era necesario previamente demostrar el requisito geográfico; esto es, que estuvo destinado o en el TOM o en el TOAS.

III.- Primera intervención de la Corte en el caso Gerez

Llegó así el caso por primera vez a la Corte, oportunidad en que se dicta la primera sentencia del caso (Gerez 1), en el año 2010.

La situación de Gerez se asemeja sustancialmente a la de tantos militares y soldados que fueron movilizados pero que nunca se trasladaron a las islas ni entraron en combate. El razonamiento de la Cámara, por su parte, parecía bastante sólido y en definitiva fue compartido por el voto en disidencia de la Dra. Highton de Nolasco.

Si, como lo hizo la Corte, se toman por ciertos los hechos tal como han sido relatados, no parecen haber muchas formas de conmover sus fundamentos, como no sea emprenderla contra el régimen jurídico tal como lo diseñó el Congreso.

En esta primera oportunidad, sin embargo, la Corte cuestionó la forma en que la Cámara tuvo por cierto que Tierra del Fuego no integraba el TOAS:

«…De toda la extensión territorial contenida en el TOAS, lo que aquí interesa es identificar los límites precisos de la plataforma continental a los fines de determinar si dentro de ella está incluida la Provincia de Tierra del Fuego»

“…la mera declaración de que la Base Aeronaval de Río Grande – Tierra del Fuego no integra el TOAS –en particular, la plataforma continental-, no alcanza para rechazar el reclamo. Tal exclusión no es sino el resultado de una interpretación dogmática de la norma, en la medida en que el a quo no aportó mayores precisiones respecto de la delimitación del territorio comprendido en la referida área geográfica”

¡Dogmático tú!

Con algo de malicia reprodujo algunos párrafos de la sentencia de Cámara con errores de redacción y para conmover una sentencia que se fundó estrictamente en las disposiciones de la ley, echó mano a una reglamentación cuanto menos discutible, la Resolución 426/2004. Dijo que el a quo

“…pareció exigir el cumplimiento de un requisito no excluyente conforme la normativa vigente, en donde, además de ‘haber intervenido en efectivas acciones de combate’ también se prevé el de ‘haber operado en áreas consideradas de riesgo de combate’”

Criticó después que se hubiera descartado el argumento relativo a que el interesado sobrevoló el espacio aéreo incluido en el TOAS (en el caso, la plataforma continental) en oportunidad de ser transportado en avión militar armado desde Bahía Blanca, con el argumento de que ello no fue una acción bélica. Señaló la Corte que la sentencia no ofreció ningún argumento concreto que sostuviera esa afirmación:

“El razonamiento de la cámara se sostiene, entonces, tan sólo sobre la base de asertos dogmáticos que, en cuanto tales, no constituyen fundamentos válidos de una decisión judicial. Su presencia, por el contrario, torna arbitraria la interpretación efectuada por el a quo, al atribuir dogmáticamente una cierta inteligencia a ese precepto sin dar argumento alguno capaz de sustentarla”.

¡Dogmático al cuadrado!

Hacia el final del fallo la Corte introduce un argumento efectista:

“En consecuencia, no es dable exigir el cumplimiento de un recaudo que no es tal, al no estar previsto en la legislación que rige la cuestión y, de esta forma, agravar el estado del actor que, en situación de retiro, sin percibir haberes de la Armada Argentina desde noviembre de 1986 ni gozar de ningún beneficio jubilatorio, pensión o subsidio por concepto alguno, se encuentra desocupado y a cargo de su familia integrada por su cónyuge y cinco hijos”.

La disidencia de la Dra. Highton de Nolasco difiere por completo. Si bien parece aceptar que Tierra del Fuego pueda ser  considerada parte del TOAS, por ser territorio insular dentro de la plataforma marítima, sin embargo de ninguna manera aceptó que lo que hizo Gerez pueda ser considerado combate efectivo, más allá de cuestionar la extensión que introdujo la Resolución 426/04.

En conclusión, la Corte revoca la sentencia de la Cámara por arbitraria y manda dictar una nueva.

IV.- Segunda intervención de la Corte en el caso.

Llegamos así finalmente a la segunda sentencia de la Corte (Gerez 2), que motiva este comentario.

Pero, en el transcurso de los años, las cosas han cambiado mucho. La señal que dio la Corte en el 2010 fue recogida por los tribunales, que empezaron a ser más amplios en el tratamiento de los casos planteados por los ex soldados movilizados. Una prueba de ello se puede encontrar aquí.

En ese contexto, la Cámara Federal de Salta, con nueva integración, se pronunció ahora por otorgar la pensión vitalicia. Pero, aquí la crítica de la Corte es impecable, lo hizo especialmente mal: se basó en un precedente de la Cámara Federal de Córdoba que había tratado la petición de un conscripto y no a un suboficial; que por lo tanto requería la aplicación de la Ley 24.652 y no de la Ley 24.982; que refería a un conscripto destinado a Comodoro Rivadavia y no a Río Grande;  y además confundió TOM con TOAS:

“En efecto, sustentándose en argumentos inadecuados a la situación del actor reseñada precedentemente, la cámara hizo suya ‘la doctrina’ establecida en el tribunal de Córdoba en la causa ‘Arfinetti, Víctor Hugo c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Ejército Argentino s/ acción declarativa de certeza’ y declaró la inconstitucionalidad del decreto 509/88, que no es pertinente para resolver el caso, sobre bases inocultablemente dogmáticas…”

¡Dogmático él!

Revocar dos sentencias y mandar a dictar una tercera sería ya demasiado. La Corte perdió la paciencia; tomó la facultad del artículo 16 de la Ley 48 y resolvió la cuestión de fondo.

Después de recordar los presupuestos del caso, decidió emplear su reivindicada potestad de declarar inconstitucionalidades de oficio.  Sube la voz y ahora sí la emprende contra la distinción geográfica que trae la Ley 24.892:

“Sobre estas bases, cabe concluir que, en el caso, el condicionamiento geográfico puede resultar caprichoso e irrazonable, a la luz de las circunstancias de hecho adelantadas en el considerando 2° de este pronunciamiento…” (énfasis en el original).

¿Por qué?

“… la tarea de controlador aéreo, en las condiciones ‘de acción’ que caracterizaron el desenvolvimiento del suboficial retirado Gerez, no difiere en demasía de aquella desplegada por quien actuó en el espacio aéreo delimitado por el denominado TOM. La colaboración directa, activa y determinada de aquél con los combatientes asignados al operativo bélico debe ser efectivamente ponderada, por lo que el desentendimiento  de tales circunstancias importaría una inadmisible discriminación, que no ha de ser tolerada por este Tribunal” (otra vez, negrita en el original).

La Dra. Higthon de Nolasco no firmó esa segunda sentencia, pero tampoco redactó una disidencia.

V.- Mi opinión.

Definitivamente, no me convence ninguno de los dos fallos emitidos por la Corte; ni el del 2010, que revocó la sentencia original de la Cámara, ni tampoco el del 2015, que resuelve la cuestión de fondo.

1.- Si la primera sentencia de la Cámara de Salta fue arbitraria porque no acertó a explicar por qué Río Grande no integraba el TOAS, ¿por qué en la segunda Corte elude por completo el tema?

Finalmente, ¿la Isla de Tierra del Fuego integra o no el TOAS?

En tren de adivinar, parece que para la mayoría de la Corte no la integra.  Si hubiera considerado al interesado movilizado al TOAS, podría haber resuelto el caso sin emprenderla contra el condicionante geográfico. Bastaba para ello con  merituar la “colaboración directa, activa y determinada” con los combatientes como “efectiva acción de combate” o, al menos,  la Base Aeronaval como area de riesgo de combate.

Entonces, ¿fue la Corte tan dogmática como la Cámara, al no explicar por qué Tierra del Fuego no integra el TOAS?

2.- Si la Cámara fue criticada porque descartó sin fundamentos que el haber sobrevolado, ahora sí, la plataforma continental en un avión militar armado pueda ser considerada acción efectiva de combate; ¿no lo debería haber tratado la Corte? ¿No era una forma más directa de resolver el caso sin recurrir a la última ratio de la inconstitucionalidad?

3.- La Corte considera que no difiere “en demasía” la situación de quien estuvo en el TOM, con la de quien no se acercó a la zona de guerra, sea o no Río Grande parte del TOAS. Esa afirmación sí que me parece no sólo dogmática, sino definitivamente errada. Las situaciones difieren sustancialmente; es evidente que ha sido mucho más gravosa la situación de quien estuvo en el epicentro de los combates, frente quien no pisó el territorio de las islas ni se sometió al bombardeo diario, no navegó los mares controlados por submarinos británicos, ni sobrevoló el espacio de guerra expondiéndose al fuego de los Harrier.

¿Qué argumento concreto ofreció la Corte para equiparar las situaciones salvo su no justificada ponderación de la colaboración directa?

4.- La Corte ni siquiera respondió concretamente si la distinción que hace la ley entre TOM y TOAS es válida, ya que la emprendió contra el «condicionamiento geográfico» en general,  sin distinguir entre ambas zonas.

Me parece de toda lógica que si el Congreso condicionó el beneficio a haber participado en el conflicto, presuma ello para quienes fueron destinados al territorio de las islas, epicentro de la guerra y, en cambio, exija que se verifique la efectiva participación en combate para considerar veterano a los efectos de la pensión a quienes no estuvieron en el TOM sino en el TOAS.

Por otra parte, la propia definición del espacio del TOAS como adicional y diferente tanto del TOM como del resto del territorio del país, no puede ser criticada en la medida en que no se pueda demostrar que hayan existido acciones efectivas de combate fuera del TOAS.

Si la Corte hubiera resuelto con claridad esta cuestión habría mandado una clara señal para la gran cantidad de casos que se están sustanciando en otras instancias, donde muchas personas están litigando para obtener la pensión de guerra.

Pero como ni siquiera sabemos con certeza si para la Corte Gerez estuvo o no en el TOAS, esa pregunta queda sin respuesta.

5.- ¿Es una discriminación que la Corte no pueda tolerar, darle una pensión a quien estuvo en el TOM, sometido a efectivas acciones de combate como bombardeos diarios y enfrentamientos en el terreno, acampe en trincheras en zonas en disputa, ser tomado prisionero, entre otras desventuras, y negársela a quien más allá de las tareas de apoyo, no pisó el territorio, no navegó las aguas, ni entró efectivamente en combate (como exige la ley para quienes al menos estuvieron destinados en el TOAS)?

6.- Si en definitiva consideraba inconstitucional el condicionante geográfico de la Ley 24.892, ¿por qué no lo declaró así en la primera oportunidad?

El interrogante no es menor: si la Corte ha considerado que no podría resolver un caso aplicando una ley que es inconstitucional por el hecho de que la parte no la haya denunciado y por ello se atribuyó la potestad de declararla de oficio, ¿cómo pudo mandar a la Cámara de Salta a explicar por qué Tierra del Fuego no integra el TOAS si el condicionante territorial es discriminatorio? ¿No hizo justamente eso, esto es, requerirle a la Cámara que aplicara una ley inconstitucional?

7.- Ya que la Corte reparó en el error en que incurrió la Cámara al confundir soldados con militares profesionales, ¿no merecía alguna consideración a la hora de valorar el riesgo asumido por Gerez, el hecho de que haya realizado las tareas de apoyo en el desempeño de su profesión?

8.-  Dado que desde el primer fallo Gerez se multiplicaron las sentencias que relativizaron la distinción que hace las leyes entre TOM, TOAS, combates efectivos y riesgos de combate, ¿no era la oportunidad para decir algo definitivo sobre el tema?

¿No advirtió la Corte al leer el fallo “Arfinetti” al que remitió la Cámara, que la cuestión se está saliendo de cauce?

Demasiadas acusaciones de dogmatismo para dos sentencias que dejan tantas dudas en pie.

VI.-Conclusión

Me parece muy justificada la distinción que hizo el legislador entre el caso de los soldados y militares transportados a las islas y adyacencias y la de quienes fueron destinados al continente. Me parece también adecuado que se haya previsto la situación de quienes, sin haber pisado las islas o navegado las aguas en guerra, hayan entrado efectivamente en combate porque es cierto que Gran Bretaña violó la zona de exclusión que ella misma estableció, como lo prueba el hundimiento del Crucero General Belgrano.

Si también debe reconocerse un beneficio a los movilizados durante el conflicto a otras áreas del continente que pudieron estar amenazadas, o a quienes brindaron apoyo directo a las acciones de combate, es otra cuestión.

Muchos de quienes estuvieron en esa situación lo reclaman desde hace años de manera muy vehemente. Pero ello debe ser una decisión del Congreso, no de los jueces, porque la ley vigente es clara y la distinción que hace no es discriminatoria.