Al pan, pan … y al tributo, tarifa.
La decisión de la Corte en «Alliance One Tobacco» – replicada días más tarde en «Ulloa, Álvaro – Defensor del Pueblo – y Otros» – nos deja un sabor amargo, no sólo por las conclusiones, sino por la controversial fundamentación del mismo, en un tema de notable transcendencia en los campos del derecho tributario y administrativo.
La discusión giraba en torno a los cargos tarifarios a pagar por los usuarios de gas, instituidos por medio del decreto 2067 del 27 de noviembre de 2008, como mecanismo para financiar la importación de gas natural.
El decreto creó un fondo fiduciario destinado a financiar las importaciones de gas natural, que se integraría con «cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural», más los recursos que se obtengan de programas especiales de crédito y los aportes especificas que pudieran realizar los sujetos activos del sector (conf. arts. 1 y 2 del decreto 2067/08. ver consid. 3° del fallo comentado).
Mi colega y amigo Juan Lahitou destaca varios aspectos del fallo en este interesante post.
Por nuestro lado, nos limitaremos a un aspecto del fallo que -creemos- merece una revisión por parte de la Corte: la supuesta naturaleza tarifaria de los cargos mencionados.
Tanto en Alliance One Tobacco como en Ulloa, la Cámara Federal de Apelaciones de Salta había considerado que los cargos tarifarios instituidos por el decreto 2067/08 constituían en realidad tributos, y que como tales, únicamente podían ser creados mediante una ley formal, por lo que el decreto configuraba una violación al principio de legalidad en materia tributaria.
La decisión – que se sumó al precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa Rendering – fue celebrada en aquél momento por juristas de distintas especialidades: Alberto Bianchi apuntaba que los cargos no sólo poseían naturaleza tributaria, sino que debían ser considerados «impuestos con asignación específica» (v. LL 2010-D, 155); mientras que Rodolfo Spisso destacaba la «Solapada maquinación en la creación de tributos a extramuros de la Constitución» (LL 2010-D, 171).
Fin de fiesta
La celebración duró poco. Cuando todos esperábamos una confirmación por parte de la Corte del criterio expresado en los precedentes de cámara, y una nueva defensa del principio de reserva de ley en materia tributaria – tal como ocurrió en Camaronera Patagónica y en muchos otros precedentes de esta Corte -, el Máximo Tribunal – sin la firma de su Presidente – gambeteó en el área chica y tiró la pelota afuera.
Para los jueces Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni, la naturaleza tarifaria de la «modalidad de pago prevista en el decreto 2067/08 para afrontar las importaciones» surge de la ley 24.076 y su decreto reglamentario y de la ley 17.319. Conforme el razonamiento borroneado en los considerados 5° y 6°,
«…el cargo previsto en el art. 2° del decreto 2067/08 no constituye un tributo sino un componente más de la tarifa, que representa la parte del precio del gas importado que debe afrontar el usuario y tiene relación proporcional con los metros cúbicos del gas que recibe…»
En los considerandos del fallo, la Corte explica los tres componentes de la tarifa del gas, según el sistema de la ley 24.076: (i) el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte; (ii) la tarifa de transporte; y (iii) la tarifa de distribución. En su razonamiento, los cargos para afrontar la importación de gas, conforman un mecanismo de pago del primer componente de la tarifa, y por lo tanto, tienen naturaleza tributaria. Voilá.
El razonamiento de la Corte nos trae a la memoria los fundamentos de la sala III de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en el precedente «Inta S.A.». Allí, el tribunal de alzada sostuvo que
«…teniendo en cuenta que la ley 25.076 fue concebida desde la perspectiva de una realidad económica y financiera en la que era predecible la necesidad de realizar ajustes destinados a suplir una eventual insuficiencia de las tarifas para retribuir al concesionario por las inversiones que se les pudiese haber obligado a efectuar a los efectos de la ejecución de obras de expansión que se considerasen necesarias o convenientes a la organización del servicio, la ley 26.095, al establecer que dichas obras de expansión serán ejecutadas en la forma y bajo la modalidad en ella dispuesta, en rigor, no ha modificado las obligaciones de los usuarios, habiéndose limitado a efectuar una distinción entre la tarifa que remunera al concesionario por las actuales prestaciones del servicio público que se encuentran a su cargo y la tarifa que deben abonar los usuarios, a la que adiciona el importe de los cargos tarifarios creados por la última norma legal citada a los efectos de la construcción de las obras de expansión, cuya ejecución el Estado ha decidido no exigir a las licenciatarias. La validez de tal distingo entre la tarifa que debe abonar el usuario y la que remunera el concesionario ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia -cfr. Fallos 184:331: 322:3008 Considerando 6°, entre otros-, y no se presenta como manifiestamente violatorio de la razonabilidad de la que debe estar impregnado el ejercicio de las funciones legislativas y ejecutivas».
Aquellos cargos, claro está, habían sido dispuestos por una ley del Congreso de la Nación -la ley 26.095 -, de manera tal que su caracterización como impuesto o tarifa no pesa a la hora de evaluar su conformidad con la Constitución Nacional, a diferencia de los cargos que aquí tratamos, que fueron instituidos por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, y chocan abiertamente con el principio de reserva legal – rector en materia impositiva.
Pero lo asimilable e interesante para este caso es aquella «necesidad de realizar ajustes destinados a suplir una eventual insuficiencia de las tarifas», puesto que aquí también la Administración decide intervenir y financiar la importación de gas natural.
Por eso llama la atención que la Corte haya elegido asignarle – podríamos decir, casi dogmáticamente – naturaleza tarifaria a los cargos cuando, en la realidad, parecen más bien una contribución especial y así había sido declarado en instancias anteriores.
Aún siguiendo la línea de razonamiento de la Corte, es difícil compartir sus conclusiones.
Es que, si el Estado decide implementar regulaciones que lo llevan a la necesidad de importar gas para satisfacer la demanda a través de diversos mecanismos, y a financiar esas importaciones a través de un cargo específico que no se adiciona al precio que percibe el concesionario público sino que se instrumenta a través de un mecanismo de recaudación especial, lo recaudado no puede integrar el concepto de tarifa, sino de tributo.
Héctor Huici explica bien el asunto aquí:
«….si pensamos que – de acuerdo a con la ley del marco regulatorio del transporte y distribución de gas por redes – la tarifa al usuario final se compone de un traspaso del costo que tiene el gas al que se añade el costo del transporte y el costo de la distribución, el costo del gas debería reflejar su precio de adquisición. Como este precio está subsidiado por el Estado, no se traslada íntegramente a la tarifa. Ese subsidio que el Estado está estableciendo se solventa con recursos provenientes de rentas generales. Entonces, el aporte que se hace para solventar este diferencial de precio tiene que provenir no de la tarifa que debería reflejar el costo real del insumo gas, sino de recursos que no pueden tener otra naturaleza que no sea la de tributos…».
No podemos dejar de mencionar que la decisión de financiar la adquisición de gas importado por fuera de la tarifa es del propio legislador, que quiso permitir al Poder Ejecutivo la eventual importación de gas natural para cubrir las necesidades internas. Esto está reconocido por el propio fallo comentado, al comienzo del considerando 5°.
Al desacoplar la importación de gas y su financiamiento de la actividad propia del concesionario, la Administración eligió una estructura que se aleja del concepto de precio/tarifa y se asemeja a la de un tributo de asignación específica.
En su libro «El concepto de Tributo» (Tax Editor, 2009), el catedrático español César García Novoa aborda las similitudes y diferencias que se plantearon hace ya varios años en España entre las tarifas como precio (nuestra tarifa) o tasas (nuestro impuesto). Para este autor – que sigue a Giannini y a Martín Fernández – la tarifa tendrá la naturaleza jurídica de precio o tasa según se encuentre estructurada la obligación por la que resulte exigible:
«Al ser la estructura de la obligación la clave de bóveda para calificar a las tarifas como tasa o precio, tal estructura depende del tipo de servicio que se presta … como de quien lo presta. La tarifa será un precio y no una tasa cuando esta constituya una remuneración que se paga a un sujeto que actúa con el usuario del servicio público el marco de una relación tal que la misma pueda dar lugar a un precio […] es lo que se ha denominado concepción patrimonialista de la tarifa; su finalidad será retribuir entre todos los usuarios el coste en que incurre el concesionario más el beneficio […] Otras tarifas tienen un mejor encuadre dentro de las tasas. Cuando la supuesta tarifa se refiere a servicios esenciales que son prestados por órganos de la Administración u organismos autónomos de la misma» (pág.186/187)
Esta discusión española nos sirve de apoyo para el argumento que intentamos explicar aquí. La forma elegida por el propio Estado responde a una naturaleza tributaria: no existe un precio a pagar por los usuarios para retribuir costes y beneficio del concesionario de un servicio público, sino que se trata -sin duda- de una prestación coactiva que es exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para obtener los fondos que resultan necesarios para satisfacer un fin social.
El Estado ha elegido estructurar la obligación como un tributo y no como un componente de la tarifa, aunque tres jueces de la Corte busquen convencernos de lo contrario.
En esta oportunidad, el Máximo Tribunal de la República parece habernos entregado una decisión motivada más por las consecuencias que se derivarían de una eventual declaración de inconstitucionalidad de los cargos que por un íntimo convencimiento de la naturaleza tarifaría de los mismos.
