Germán vive en La Rioja con su familia, es joven, adicto a los estupefacientes y no tenía, hasta este caso, antecedentes penales. Fue condenado como autor del hurto de un vehículo dejado en la calle a la pena mínima prevista, la de un año de prisión (art. 163 inciso 6, de 1 a 6 años), pero de cumplimiento efectivo. Durante el juicio confesó el hecho, se mostró arrepentido, pidió disculpas ante el Tribunal y a la víctima y pidió se lo internara en un establecimiento adecuado para tratar su adicción.
Pero la Cámara penal de La Rioja no se conmovió. A la hora de determinar la pena, ponderó todas las referidas circunstancias como atenuantes y por eso le impuso el mínimo, pero lo mandó a la cárcel a cumplir la pena con expresa indicación al Servicio Penitenciario de que se ocupara de su tratamiento de desintoxicación.
Germán fue en casación al Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que rechazó el recurso. Afirmó que el Tribunal que lo condenó había dado argumentos suficientes par determinar la pena y disponer su cumpliendo efectivo, que la regla general es el cumplimiento efectivo de las penas y su suspensión una excepción que, por lo demás, debe estar suficientemente motivada. Que ante la omisión de pronunciamiento sobre la condicionalidad de la condena, debe inferirse que ésta es de cumplimiento efectivo (la regla del 26 del CP dice que es facultad de los Tribunales dejar el cumplimiento de la pena en suspenso en caso de condenas menores a 3 años de prisión en delincuentes primarios y que esa suspensión debe estar motivada bajo sanción de nulidad). Ante la confirmación de la sentencia, Germán fue, in pauperis, en extraordinario a la Corte quien, con el voto de tres de sus jueces y remisión “en lo pertinente” al Dictamen del Procurador Casal, revocó la sentencia por arbitraria y ordenó dictar una nueva.
Necesario resulta entonces referir las razones del Procurador. Rechazó la idea de que la regla sea la aplicación efectiva de la pena y la excepción la condicionalidad de su ejecución. Afirmó, con fundamento en fallos de la Corte y en el art. 18 de la CN, que la condenación condicional tiene por finalidad evitar la imposición de penas cortas en delincuentes primarios u ocasionales condenados por delitos con pena menor a 3 años de prisión, porque se trata de hechos de menor gravedad, la pena corta no resocializa, no existe peligro de alarma social y el sujeto no es reincidente. Todo lo cual es cierto. Pero no explica por qué la facultad de la ley se convierte en mandato.
De otro lado, entendió que la denegatoria debe estar fundada, para que el reo pueda contestar o contra-argumentar las razones que lo llevan a la prisión. En rigor, lo que se lee en la ley es que la suspensión de la ejecución de la pena debe motivarse, no su efectiva aplicación. Y, por último pero no menos importante, y quizá lo que más ha pesado en el ánimo del Tribunal, destacó que la negativa a internarlo en un establecimiento para su tratamiento de la adicción a las drogas se debía a la inexistencia de una institución hábil para ello en la Provincia (sí, así como lo leen) lo que, por cierto, no le es imputable a Germán. Y que el encierro en la cárcel con la orden al Servicio penitenciario de que ejecutara un plan para su tratamiento, aparecía despojada de toda información acerca del programa a aplicar, de las personas que lo aplicarían, de los requerimientos para su ejecución etc., sin explicarse, tampoco, por qué todo ello no podía hacerse extramuros. Concluyó que el encerramiento de un adicto “posiblemente empeorará su condición en la medida de que el condenado conseguirá dicho objeto -la droga- o su reemplazo, con las anomalías propias que implica acceder a ellos en un lugar de encierro”.
Al instituto de la condena de ejecución condicional se le augura poca vida. De hecho en el último Anteproyectos de Código Penal de 2014, desaparece en favor de la aplicación de penas alternativas a la de prisión. El futuro de la cuestionada reforma es incierto, y esta sentencia, en apariencia menor e intrascendente, revela algunas cuestiones que suscitan mi perplejidad y otras que animan comentarios adicionales que, confío, pueden resultar de algún interés.
Entre las primeras, cierto es que no resulta legitimo, y ni siquiera aceptable, que la falta de una institución adecuada para el tratamiento de la dependencia a las drogas en la Pcia. de la Rioja (¡!) deba determinar como consecuencia la estadía en prisión del condenado y la orden al Servicio Penitenciario de que se ocupe de su dolencia. Increíble.
De otro lado, tampoco entiendo por qué es que el Tribunal que condena, además de omitir el fundamento para el rechazo a la condicionalidad de la ejecución de la pena y de errar al fundar su cumplimiento efectivo en las mismas consideraciones que utiliza para atenuar la pena y aplicarla en su mínimo, no evaluó la aplicación de la regla del art. 27 bis, es decir la suspensión del cumplimiento de la pena CON MEDIDAS, en el caso, de tratamiento para su drogadependiencia. La respuesta fácil sería repetir que no existe institución alguna en la provincia, que pueda ocuparse de la atención del enfermo. Pero no puedo dudar de que sí existen en La Rioja médicos, psiquiatras, especialistas en estas patologías a los que se puede encargar la faena con mejor prognosis que la que cabe esperarse de los guardiacárceles.
Respecto de los comentarios adicionales, el que me gustaría desarrollar en este limitado espacio, es el del sentido de la pena y lo que ella expresa vis a vis la condena de ejecución condicional. Parece claro que la condena de ejecución condicional no responde a ninguna de las preguntas que las teorías de la pena se plantean (por qué castigamos/ para qué castigamos) ni atiende a sus fines. Simplemente porque, “no hay pena”, se trata de una renuncia condicionada a la pena. Se declara el delito, pero se renuncia a la pena si el delincuente no comete otro en un plazo determinado.
En efecto, la condena condicional no realiza la justicia ni retribuye el mal causado por el delincuente (tesis de la retribución), no expresa – o a lo menos no lo expresa en términos mínimamente convincentes- ninguna pretensión utilitaria, ni en términos de coacción psicológica a los demás destinatarios del mensaje (prevención general negativa), ni en términos de afirmación normativa o de pretensión estabilizadora de la norma cuestionada por el delincuente (prevención general positiva), ni tampoco en términos de resocialización del penado que no cumplirá ni un día detenido si es que la condena dictada se suspende (prevención especial). No cumple fin alguno respecto del sentido o del fin de la pena (que es, al cabo, el fin del derecho penal) en las teorías expresadas de modo unitario o individual, ni en las expresiones que vinculan unos fines a otros (teorías de la unión).
¿Y para qué sirven, qué es lo que expresan?
Volvamos a la teoría de la prevención general positiva. Pongamos en cuestión nuestro escepticismo inicial. Alguno podría decir que el sólo dictado de una condena, aunque ella no se cumpla, tiene un indudable sentido institucional de afirmación de la vigencia normativa. El delincuente, con su conducta, ha comunicado o expresado que la norma no está vigente. Y la reacción del Estado, ya con la condena, es la negación de esa negación en términos hegelianos, o la afirmación de la continuidad y vigencia normativa, en todo su esplendor.
Pero eso no alcanza.
Ni siquiera el principal exponente moderno de esa teoría, Jakobs, cree ya desde hace mucho (a lo menos desde el 2004) que la pena tenga sólo un contenido expresivo, comunicativo o simbólico. La pena también expresa o debe expresar dolor, sufrimiento o padecimiento. Es que si nos movemos en el mundo real, no en el ideal o puramente teórico, advertimos que, con su delito, el delincuente no sólo envía un mensaje errado y al que preciso resulta contestar o contradecir (la norma no está vigente) sino que comunica, y más bien deja en el mundo, sufrimiento y dolor (Silva. Del Derecho Abstracto al derecho «real», InDret, 377). Y, así, la respuesta no puede ser tan sólo expresiva de disconformidad con ese mensaje o portadora de un simbolismo contradictor de ese mensaje, sino también fáctica. Es lo que se ha llamado dimensión cognitiva o fáctica de la pena.
Ya pocos dudan, hasta donde alcanzo, de la necesidad de que la pena se exprese en ambas dimensiones. que comunique, simbolice y exprese desaprobación (dimensión simbólica), pero que también “se vea” y “se sufra”, claro está dentro de los límites que impone el principio de proporcionalidad y la necesidad de pena para cada caso concreto.
Difícil resulta predicar algo del caso de Germán con los datos que se tienen. El Tribunal que lo condenó entendió, por razones distintas a éstas y muy mal fundamentadas, que debía soportar el mal de la cárcel, aunque fuera por el mínimo período legal. Yo creo que con una condena condicional pero dictada con medidas de tratamiento y de control (medidas que resultan más de seguridad que verdaderas penas) la dimensión cognitiva o fáctica estaría suficientemente representada.
Muy interesante comentario, Alejandro. Nos muestra lo mal que fundamentan sus sentencias muchísimos tribunales inferiores. Es interesante destacar, no obstante, que muchos no tienen la suerte de Germán y se encuentran con un «280» que «le pone la tapa» a sus reivindicaciones de derechos con muy malas (a veces pésimas) razones del «inferior». En cuanto al argumento respecto de la inexistencia de un establecimiento adecuado para el tratamiento, es obviamente inadmisible. Es el problema tratado por la SCOTUS en «Brown v. Plata», por la misma CS en «Rivera Vaca» y, desde lo teórico, por Lucas Grosman en su excelente libro «Escasez e igualdad» (sería un típico caso del paradigma del abuso). Un abrazo.