Robert Post: La primera enmienda de Adam Smith

En 2014, la Corte de Distrito de Washington, DC, declaró inconstitucional la norma local que establecía la necesidad de que los guías de turismo obtuvieran una licencia para poder ejercer su actividad como tales. Para los jueces, esa norma no lograba satisfacer los objetivos de proteger el turismo en la zona capitalina de guías de turismo deshonestos o, simplemente, de mala calidad. Llegaban a esa conclusión después de aplicarle a la norma el estándar del «escrutinio intermedio«, elegido pues -en su enfoque- estábamos ante una limitación que se realiza al discurso público que efectuarían dichos guias. Ello es, la materia en la que nos hallamos es la Libertad de Expresión y no la mera regulación económica (que asume un estándar de análisis más débil –rational basis review-). El Tribunal cita en su argumentación a Adam Smith y su «mano invisible», sugiriendo que los guías deficientes serán expelidos del mercado por la dinámica del propio interés de los consumidores. Esta intersección entre Libertad de Expresión y doctrinas de intervención del Estado son las que motivan el artículo que Robert Post y Amanda Shanor escribieron para el último número de la Harvard Law Review: «Adam Smith´s First Amendment» (en diálogo adversativo con la pieza de Paul Sherman, en ese mismo número, «Ocuppational Speech and the First Amendment«).

La línea teórica que va a guiar el artículo de Post & Shanor es el pluralismo interpretativo de la Libertad de Expresión, que hace «que no haya una estructura única en su doctrina». «Diferentes clases de discurso encarnan diferentes valores constitucionales y cada clase de discurso debe recibir protección adecuada para el valor que encarna» (p. 181). ¿Cuál es el error al que se enfrentan los autores? La expansión de los principios del discurso comercial –commercial speech–  que lo asimilan al discurso público –public speech-. Esto, para Post & Shanor es algo que socava la base misma de los poderes gubernamentales porque si gran parte de las actividades se realizan a través del lenguaje y del habla, ¿cuál sería el ámbito que quedaría para la intervención estatal? «Cuando entramos en el discurso público, la Primera Enmienda nos acuerda el privilegio de «gobernantes», que ejercitan las prerrogativas de la auto-determinación. Nos son dadas la libertad y la autonomía para hablar como queremos. Pero cuando entramos en el discurso comercial, no estamos participando en la auto-determinación democrática; en cambio, estamos haciendo negocios en el mercado. Concordantemente, nos estamos comunicando como «sujetos» que «son gobernados» (p. 171/2)

La distinción entre discurso público y comercial es relativamente reciente en la jurisprudencia americana. Hasta la década de los 70’s, la Primera Enmienda que consagra la libertad de expresión no se aplicaba para nada al discurso comercial. Es a partir de 1976, con la sentencia en Virgina State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council Inc., donde se crea la doctrina moderna del discurso comercial al establecer que el Estado de Virginia no le podía prohibir a los farmacéuticos publicitar los precios de los remedios. Lo notorio de esta historia y es el diferente posicionamiento de los bandos: en un inicio, los progresistas estuvieron a favor de este nuevo desarrollo doctrinario y los conservadores en contra, al temer estos últimos un acrecentamiento de los poderes de intervención en cabeza de los jueces. En los 90s, sin embargo, el panorama cambió radicalmente al notar el conservadurismo el potencial desregulador que el discurso comercial tenía (como demuestra aquí el caso en examen de los guías de turismo). Sostienen Post & Shanor que la doctrina fue creada con el claro entendimiento de que el Estado sería más libre para regular en el dominio del discurso comercial que en el terreno de la expresión no-comercial. En palabras de los autores,

«El valor constitucional del discurso comercial reside en los derechos del público para recibir información, para que puedan tomar decisiones inteligentes e informadas. La doctrina ordinaria de la Primera Enmienda, en cambio, se focaliza en los derechos de los emisores, no del público. Protege el derecho de las personas para involucrarse en la fornación de «una opinión pública que es la fuente final de gobierno en un Estado democrático». La Primera Enmienda, en su sentido ordinario, protege el derecho a participar en el «discurso público.» (p. 170)

Paul Sherman, en su artículo de la misma revista, sostiene que las ocupaciones que dependen del habla son constitucionalmente privilegiadas por ese mismo hecho, ya que en «este país no se necesitan licencias del gobierno para hablar». Post & Shanor sostienen que el defecto de su argumento es no preguntarse por qué existen las reglas en contra de la discriminación por contenido. Existen porque hay una igualdad fundamental en la ciudadanía democrática, por lo que todos los dichos deben poder expresarse. Pero ello no se aplica en el caso de las profesiones, ya que los médicos, por ejemplo no podrían aducir un derecho a dar cualquier consejo que quisieran a sus pacientes, sin considerar si es engañoso o incompetente. Y esa es la razón por la que el Estado puede requerirles que brinden información correcta y confiable en el contexto de lo que Sherman llama «discurso ocupacional». No hacerlo significaría abolir gran parte de las regulaciones gubernamentales y dejarlas libradas al terreno del libre mercado al que hace referencia el título del artículo. Y ello es sumamente cuestionable porque «¿cree alguien que el mundo estaría mejor si los profesionales fueran confiables solamente siendo guiados por los incentivos del mercado?» (p. 181)

Vid. nota relacionada en New York Times del 23/03/2015: «First Amendment, ‘Patron Saint’ of Protesters, Is Embraced by Corporations«