Los límites de la energía

1. Introducción

«El Poder Judicial debe poner límites», recordó el Juez Lorenzetti en su discurso de la apertura del año judicial y evocó para ello la homérica referencia (también mencionada por Sebastián Elías en este post) que hace Jon Elster cuando compara a la Constitución y la auto-limitación de los poderes con el gesto de Ulises de atarse al mástil y así auto-restringir su posibilidad de ceder a la tentación de arrojarse al mar en respuesta al canto de las sirenas.

Cuando los Poderes Ejecutivo y Legislativo se ven tentados de avasallar la Constitución, ahí está el Poder Judicial para hacer valer esos límites, para evitar caer en el fondo del mar, nos quiere decir Lorenzetti.

Y una de las salvaguardas que emplea el Poder Judicial en su limitación de los poderes, nos sigue diciendo el Presidente de la CSJN, es el control de constitucionalidad de las leyes.

Hasta aquí, una nueva reiteración de principios republicanos clásicos, reiteración que probablemente sea más relevante por el contexto que precedió al discurso que por su novedad.

¿Pero hasta qué punto la Corte ejerce ese rol limitante que fuera reivindicado desde lo discursivo?

Podría intentarse un análisis global como el que hizo VTC respecto de la cuestión del amicus curiae o un muestreo de casos relevantes en los que intervino el Juez Zaffaroni como el que hizo Sebastián Elías aquí.

Lo mío será más modesto. Me limitaré a analizar aquí un solo fallo y al hacerlo renunciaré a la pretensión de que mis conclusiones sean generales.

Y para ello quiero hacer foco (y la expresión, aquí, pareciera ajustada) en una materia bien determinada: la energía eléctrica.

Actividad regida al menos por cuatro leyes de la Nación y por un sinnúmero de decretos y resoluciones, pocas veces se concibe a la energía eléctrica como una cuestión donde lo jurídico tenga relevancia.

Y sin embargo, a poco que se examine el tema, los temas jurídicos aparecen por doquier.

Para empezar, la provisión de energía eléctrica es una actividad económica en el marco de los Artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional y ciertas partes de la cadena de valor de esa actividad (transporte y distribución) están reguladas como servicio público (Artículo 42).

Pero además la energía eléctrica tiene un costo.

¿Quién y en virtud de qué título asume ese costo?

¿La respuesta a esa pregunta es jurídica o meramente técnica?

Esta cuestión está en el centro del caso que quiero comentar.

2. El caso

El caso es «Monthelado S.A.» y fue fallado por la Corte el 30 de septiembre del 2014.

¿Por qué elegir este caso?

Se trata de uno de los pocos casos resueltos por la Corte que se refieren a la energía eléctrica, materia donde podría decirse que, parafraseando a Héctor Mairal, impera el silencio de los tribunales argentinos.

En «Monthelado» la Corte hizo suyos los fundamentos y conclusiones del Dictamen del entonces Procurador General Esteban Righi y revocó una sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que había hecho lugar a una acción de amparo interpuesta por un gran usuario de energía eléctrica.

En el amparo se había solicitado la declaración de inconstitucionalidad de ciertos aspectos de la Resolución 1281/06 de la Secretaría de Energía de la Nación.

El Estado Nacional interpuso un recurso extraordinario contra la resolución de la Cámara y la Corte, con los argumentos expresados por el Procurador General, le dio la razón.

3. La regulación del sector eléctrico. Una breve recapitulación

En el sistema introducido por la Ley 24.065 el sector eléctrico está desintegrado verticalmente en los segmentos de generación, transmisión y distribución.

Mientras que el segmento de la generación no está regulado como servicio público y la remuneración de quienes prestan esa actividad es (o era) un precio, el transporte y la distribución son servicios públicos y sus prestadores perciben una tarifa.

Por su parte, los grandes usuarios son aquellos que tienen (o tenían) el derecho de contratar directamente su suministro.

A su vez, si nos concentramos en la regulación del segmento de generación de energía eléctrica podemos mencionar tres valores representativos del precio de la energía eléctrica que dichos generadores producen: (i) un precio spot u horario calculado en función del costo marginal de corto plazo; (ii) un precio estacional que representa el cálculo trimestral estabilizado del precio horario o spot y que se traslada a los usuarios de las empresas distribuidoras; y (iii) precios libremente pactados entre aquellas partes autorizadas para celebrar contratos en el MEM.

En este esquema, un gran usuario de energía eléctrica tenía dos opciones básicas de suministro: (a) ser usuario de la compañía distribuidora correspondiente a su ubicación, abonando todos los conceptos derivados del suministro eléctrico a esa compañía; o (b) celebrar un contrato de abastecimiento de energía eléctrica con un generador privado en el llamado mercado a término, abonando el precio de la energía a ese generador y la tarifa por el uso de la red al distribuidor.

Esta regulación fue modificada a partir del año 2002 con la sanción de la aún vigente Ley de Emergencia Pública (Ley 25.561) —que en su Artículo 8 congeló y pesificó las tarifas de los servicios públicos, incluyendo las tarifas correspondientes a los servicios públicos de distribución y transporte de energía eléctrica— y con la emisión de la normativa reglamentaria dictada en su consecuencia.

Como consecuencia de estas modificaciones, los precios de la energía eléctrica dejaron de ser representativos de los costos de generación. Dicho en otras palabras, tanto el precio spot como el estacional quedaron sujetos a regulaciones que fijaron sus valores en valores considerablemente menores al costo de operación incurrido para generar la energía eléctrica objeto de dichos precios.

Ello determinó también que en los contratos celebrados en el mercado a término se pactaran precios prácticamente similares al precio spot regulado.

4. El régimen de la Resolución SE 1281/06

En el año 2006, a fin de introducir incentivos para fomentar inversiones en nueva capacidad de generación, la Resolución SE 1281/06 creó el llamado Régimen de Energía Plus.

Desde el punto de vista de la oferta de generación, el Régimen de Energía Plus fue el artífice de la distinción regulatoria entre la energía llamada «vieja» y la energía considerada «nueva».

Nueva es toda capacidad de generación agregada al Sistema Argentino de Interconexión con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 1281/06.

El Régimen de Energía Plus le dio a los propietarios de instalaciones de energía nueva el derecho de celebrar contratos de venta de energía eléctrica (los llamados contratos de energía plus) donde su precio no sería el regulado y «pisado» que se le pagaba a la energía «vieja» sino un precio calculado por un renacido sistema de tasa de retorno: costos aceptados + TIR fijada por el Ministro de Planificación Federal. No es aquí el lugar para criticar ese sistema de precios aunque adelanto que existen varias objeciones que podrían hacerse. Lo cierto es que el precio de la energía nueva calculada de esa forma debía, según la norma, reflejar su real costo y dar la oportunidad a sus desarrolladores de obtener una ganancia razonable. Así las cosas, ese precio sería sustancialmente más alto que el precio de la energía vieja, congelado en valores considerablemente menores. Y ello sería así para incentivar las inversiones en esa energía nueva. Tampoco discutiré aquí el resultado de esos incentivos.

¿Quién compraría un producto más caro de lo que las regulaciones prevén? Vale decir, ¿por qué comprar energía nueva cara y no energía vieja barata?

En el esquema de la Ley 24.065, la posibilidad de contratar el suministro eléctrico que tenían los grandes usuarios era un derecho.

En el esquema de la Resolución SE 1281/06, en algunos casos ese derecho se convierte en obligación. En efecto, la norma creó dos distinciones entre el universo de los grandes usuarios.

En primer término, estableció que la resolución era aplicable a los grandes usuarios con un consumo mayor a 300 KW de potencia.

En segundo lugar se determinó una demanda denominada base que es la correspondiente a la demanda registrada en el año 2005.

En los términos del Régimen de la Resolución SE 1281/06, toda la demanda de los grandes usuarios alcanzados por esa norma con consumo que superara la demanda base debe ser abastecida por energía nueva o energía plus.

Y en consecuencia, el Régimen de la Resolución SE 1281/06 impuso a los grandes usuarios alcanzados por él la obligación de celebrar contratos de energía plus respecto a todo su consumo excedente de la demanda base. Y como medio para hacer cumplir esa obligación se estableció que aquellos grandes usuarios que no celebraran contratos de energía plus deberían pagar un cargo excedente por esa demanda incremental que en definitiva sería determinado por notas de la Subsecretaría de Energía Eléctrica.

Si la demanda base corresponde a la registrada en el año 2005, ¿cuál sería la situación de aquellos grandes usuarios alcanzados por la norma que no registraron actividad en el año 2005 o con instalaciones inauguradas con posterioridad a ese año?

Según la norma para tales usuarios se debía considerar que su demanda base es equivalente a cero. Y eso es lo que la parte actora cuestionó en el caso comentado. Toda su demanda estaría alcanzada por la obligación de: (i) firmar un contrato de Energía Plus; o (ii) abonar un cargo por el consumo de energía excedente a la demanda base.

En otras palabras, la norma trata en forma marcadamente desigual a usuarios similares. Los usuarios podrán tener una demanda de consumo eléctrico similar, tener actividades idénticas pero si uno de ellos inauguró su establecimiento con posterioridad al año 2005 paga por su consumo de electricidad un monto sustancialmente mayor que aquel usuario que opera instalaciones en forma previa al año 2005.

¿Es razonable tal distinción?

Tanto el Juzgado Federal de Primera Instancia como la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario declararon la invalidez de la Resolución SE 1281/06 en cuanto a que no se había demostrado que la distinción efectuada entre la calidad de usuarios anteriores y posteriores al 2005 tuviera una base razonable de diferenciación para justificar el diverso tratamiento dispensado por las normas cuestionadas, lo que resultaba contrario a las garantías constitucionales de igualdad, de trabajar y de ejercer industria lícita.

De eso, en definitiva, se trataba el caso. Una cuestión de razonabilidad.

Pero la Corte no lo ha visto así. Y haciendo suyos fundamentos y conclusiones del Procurador General dispone la revocación de la Sentencia de la Cámara.

5. Los argumentos del Dictamen del Procurador General

El Dictamen empieza por encuadrar su opinión con remisión a la doctrina de que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es:

«la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 324:920, entre muchos otros); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 331:2068) (…)»

Aquí, como mínimo, cabe preguntarse si esta postura extremadamente deferente que podría ser justificable para el caso de revisar la constitucionalidad de una ley del Congreso Nacional es aplicable sin más cuando se trata de revisar un reglamento expedido por una Secretaría de Estado.

Acto seguido, el Dictamen que la Corte hará suyo señala la necesidad de recordar la tradicional jurisprudencia del Tribunal que postula que:

«las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que le son propias no están sujetas al control judicial (…)»

Y más aún:

«todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio excluido de la revisión judicial.»

En el mismo sentido, dice el Procurador General, con referencia al programa de Energía Plus opina que:

«el diseño del mencionado programa elaborado por las autoridades competentes y las consecuencias directas que derivan de él responden a una valoración de carácter técnico y económico cuya apreciación y adopción corresponde a los otros poderes del Estado en virtud de sus altas facultades y constituyen enfoques de política en aquellos sentidos cuya desventaja o acierto escapa a la consideración de los tribunales»

Respecto a la valoración de aspectos económicos, cabe destacar que en el año 2009 la Corte creó la Unidad de Análisis Económico. Cabe preguntarse si este caso no era una buena oportunidad para su intervención.

Las referencias realizadas en el Dictamen en el sentido de limitar el campo de la revisión judicial son muchas más, en este punto solo agregaré una referencia que se efectúa a la emergencia cuando se afirma que:

«se puede apreciar que el programa reseñado trata un conjunto de disposiciones que incluye medidas de los órganos técnicos que dependen del Poder Ejecutivo, tomadas en momentos de emergencia, destinadas a superar una situación extremadamente complicada desde el punto de vista de la prestación en sí.»

En definitiva, el alcance de la revisión judicial que surge de este Dictamen que la Corte Suprema es enormemente limitado.

Se trata de un control judicial de constitucionalidad que solo se ejercita en última instancia en circunstancias de excepción y que no podría versar sobre las facultades privativas de otros órganos ni sobre las cuestiones consideradas de oportunidad, mérito y conveniencia ni tampoco sobre cuestiones referidas como técnicas o económicas ni en circunstancias consideradas como de emergencia.

De esta visión surge que la revisión judicial habría de ejercerse en supuestos muy limitados.

El control de razonabilidad, garantía constitucional de carácter esencial y sustantiva como lo fuera expuesto por Linares hace décadas, parece quedar mayormente excluido.

Y así, en «Monthelado», en ningún momento se aborda la cuestión central del caso, tal como correctamente fuera identificada en el pronunciamiento de la Cámara:

Si es razonable o no lo es la distinción efectuada entre la calidad de usuarios anteriores y posteriores al 2005. Si hay o no hay una base razonable de diferenciación para justificar el diverso tratamiento dispensado por las normas cuestionadas.

Tal cuestión, medular, a mi criterio, para resolver el caso, solo es tocada tangencialmente en el Dictamen que la Corte hará suyo. Se efectuará allí, en tal sentido, una cita de la jurisprudencia del Alto Tribunal referida a que el Artículo 16 de la Constitución Nacional:

«no impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes. De allí que se atribuya a aquel una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación (Fallos: 320:1116).»

Esta cita tiene varios inconvenientes. El primero es que no se justifica en qué medida son diferentes dos usuarios que tienen el mismo perfil de consumo de energía y el segundo es que en el caso «Monthelado» no es el legislador quien ha creado las distinciones sino una Secretaría dependiente del Poder Ejecutivo.

En cualquier caso, y volviendo a la metáfora de Ulises, la lectura de esta sentencia parece mostrar que, al menos en cuanto a lo que energía eléctrica se refiere, las ataduras de Ulises no son demasiado firmes.

En efecto, la lectura de «Monthelado» sugieren muchos motivos que justificarían dejar de lado esas ataduras, dejar de lado esos límites.

En materia de energía eléctrica, entonces, no parecería haber voluntad de poner demasiados límites jurídicos a la Administración. O por lo menos, ello es lo que surge del caso «Monthelado». Y entonces, y para finalizar, cabe preguntarse si ello es indiferente respecto de la situación del suministro eléctrico, situación «extremadamente complicada» en las palabras del Procurador General. Mi impresión subjetiva (y ya extendiéndome de los confines de un mero comentario jurisprudencial) es que la posibilidad de tener un sector eléctrico robusto y eficiente depende en gran medida de la juridicidad con la que se regula ese sector. Y es mi opinión que esa juridicidad no se beneficia con la reticencia a asumir la revisión judicial de los actos de la Administración que se trasluce en el caso aquí reseñado. 

 

Foto: Dieter Drescher / Foter / CC BY-NC-ND