La Procuración General dictaminó el 27 de diciembre de 2011, hace casi dos años, cómo debía resolverse – a su criterio – un conflicto negativo de competencia entre el fuero penal económico y el fuero civil y comercial federal. La decisión de la Corte se añejó en cajones de roble y se resolvió recién esta semana. El caso se enmarca en la defensa de la competencia, los derechos del consumidor y la operación de vinculación que en el exterior celebraron Telecom y Telefónica. Y, como ha quedado en evidencia bajo el post Telecom: smooth operator (de mayo de 2010), los conflictos de competencia en esta materia no son meros conflictos de competencia. Aquí se entrecruzan inconstitucionalidades (legislación ejecutiva por medio de un veto parcial y un exceso reglamentario), cuestiones políticas, larguísimas omisiones reglamentarias (constituir el Tribunal de Defensa de la Competencia) y una Corte indecisa. ¿Su guarda en barricas lo habrá hecho más rico? ¿Habrá valido la pena la espera? No. Intentaré explicar por qué.
El caso cuya resolución la procuración aconsejó en 2011 no es novedoso. Por el contrario, es una secuela de uno previo, de mayo de 2010. En aquel del 2010 la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia había considerado afectadas las condiciones de competencia telefónica en el país por la operación de compra en el extranjero que vinculó a Telecom y Telefónica (dictamen concentración 744 – 25-8-09); y ello motivó que el Secretario de Comercio Interior le ordenara al grupo Italiano vender sus acciones en Sófora (Resolucion SCI 483-09). Telecom recurrió dicha resolución ante el fuero penal económico y le fue bien, aunque la decisión se basó en cuestiones formales/derecho defensa. Lo importante de ese antecedente es que la Corte lo utilizó, conjunto a la doctrina de la perpetuatio jurisdictionis, para adjudicar competencia al fuero penal económico en las diásporas generadas por la misma operación de concentración. Lo hizo, concretamente, al entender en la impugnación de la Resolución CNDC 64/09 que motivó el post Smooth Operator.
Pues bien, en ese mismo marco, una asociación de consumidores, la Unión de Consumidores de Argentina (que el Diario página 12 la vincula con fibertel y el radicalismo) demandó a Telecom, Telefonica, sus accionistas, y al Estado Nacional por la concentración que finalmente se autorizó mediante la Resolución de la Secretaría de Política Económica (Roberto Feletti) Nro. 148/2010 (Ver aquí página 34 y ss del BO). La Asociación esta en el lado opuesto de Telecom y exige, por el contrario, que se ejecute la desinversión que se ordenaba en la ya mencionada primera Resolución del Secretario de Comercio Interior Nro 483/09. Es decir, pretende volver a replicar un debate que ya se ha dado ante la Sala A de la Cámara Penal Económico en febrero de 2010 y que motivó la aplicación de la doctrina de la perpetuatio jurisdictionis.
¿A quién le tocará entender en este re-truco? ¿Al mismo fuero Penal Económico que ya participara, o al Civil y Comercial Federal? ¿Cederá el principio ya utilizado de la perpetuatio jurisdictionis? En aquel lejano 2011, la Procuración decía que como se esta atacando un acto administrativo y se pone en juego la responsabilidad del estado, el fuero debía ser el contencioso. La Corte se tomó casi dos años para asentir en un escueto párrafo. Ni perpetuatio, ni su previa inclinación por el penal económico, ni civil y comercial federal. En este «…de tin marí de do pingüe…» la suerte le tocó al que estaba afuera. Para los justiciables, el mensaje que deja el fallo es que, cuando esta en juego la ley de defensa de la competencia, aún hay incertidumbre respecto al fuero competente y demoras para obtener una tutela judicial efectiva.
