El Aikido en su versión nacional y popular (pronunciado aqui-te-doy) se separa tajantemente de su madre nipona. En el lejano oriente la técnica pretendía neutralizar al adversario sin dañarlo ni humillarlo. Aquí, el único punto de contacto que conserva es el de utilizar la propia fuerza del agresor para redireccionarla en su contra. En materia de cautelares, el proyecto que el Poder Ejecutivo Nacional y Popular ha enviado a su bancada mayoritaria del Congreso se nutre fundamentalmente de las palabras que ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación; en particular en el marco del divorcio entre C y K. «…El proyecto de ley que se pone a vuestra a consideración tiende a concretar, en una norma jurídica, la más reciente doctrina asumida por el Alto Tribunal en relación con las medidas cautelares frente a las autoridades públicas del Estado Nacional» Mojada de oreja mezclando argumentos de actos propios con un declamado favor para apuntalar legislativamente al principio de ejemplaridad de los fallos de Corte. ¿Transporte benévolo de la doctrina cortesana? Para nada. Gordillo, siempre interesante, nos cuenta una y otra vez como al abrigo del derecho administrativo (nacido para limitar al poder) crecieron institutos de signo contrario, pensados para apuntalarlo. Este que aquí vemos, de las medidas cautelares, es un proyecto en la línea de lo que Gordillo muy bien critica.
El Estado es un policía armado hasta los dientes. Si le toca responder, pues paga tarde y paga mal. Goza de una presunción de legitimidad que rara vez cede y alimenta a otros principios pro-fiscus. Sus actos tienen ejecutividad y algunos ejecutoriedad (v.gr. ejecutan una garantía). El tiempo les juega a favor con cortos plazos de caducidad y con la necesidad de agotar la vía administrativa. Realizan revocaciones de oficio en sede administrativa por cuestiones de oportunidad sin previo pago de indemnización alguna. De vez en cuando realizan anulaciones de oficio en sede administrativa. Goza del solve et repete que lo extendieron no sólo para evitar problemas en la percepción de impuestos sino para otras cosas, como dificultar la recurribilidad de las multas que muchos entes imponen. Cuando tienen que meter la mano en el bolsillo para garantizar, no hace falta, tienen crédito judicial de la mano de la falaz presunción de solvencia permanente. Ahora bien, cuando tienen que meter la mano en el bolsillo para pagar lo que deben, la solvencia se esfuma y da paso a sus feas hermanas: quita, mora y espera. También aparece el Bono. Desde ya, goza de prerrogativas para modificar unilateralmente los contratos, tiene un fuero especializado y pequeño (que acumule causas en poca gente). El poder judicial nunca administra, no le gusta meterse en cuestiones que hacen a la evaluación de la oportunidad, el mérito o conveniencia de la medida, y existen categorías de cuestiones políticas no justiciables. Pese a ello, si puede dar una mano subsanando los defectos de los actos, creando en sede judicial justificaciones tardías o una teoría plausible sobre la causas y los motivos, la justicia ha sido y es un buen rincón para el poder administrador. Tiene, por supuesto, algunas ventajas procesales y la lista podría seguir engrosándose.
De hecho, en materia de cautelares, la jurisprudencia del fuero contencioso hace que toda cautelar en sede administrativa contra el Estado sea complicada de obtener: además de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contra-cautela, el fuero exige que no se afecte el interés público, situación que se presume si se frena el acto dictado. Si la medida es positiva, el alto estándar de exigencia que se le exige al ciudadano es incluso mayor. Dicha jurisprudencia no es ajena a la Corte, que tiene dicho, por ejemplo, que hay una «…reiterada necesidad de prudencia en el otorgamiento de este tipo de medidas (medida de no innovar), derivada de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos -en el caso se trata de una resolución determinativa de deuda emanada del organismo fiscal (art. 16 de la ley 11.683)- y de la consideración del interés público en juego.» (327:2330, remisión a dictamen) o que «…por vía de principio, dichas medidas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan». La Corte, no obstante, siempre se guarda alguna discrecionalidad en estos temas y puede desarticular esa frase con algo tan sencillo y escueto como que «… tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles.» (Fallos 333:1959 y otros tantos) o cuando la cuestión económica en juego torna importante el peligro en la demora (Fallos 332:2891; 333:60). Me atrae especialmente esta frase con la cual la Corte pide indulgencia al juzgar cautelares:
«No obstante el criterio riguroso al que está sometida la admisión de las medidas cautelares, ello no implica que el juzgador deba efectuar un desarrollo pormenorizado de las distintas circunstancias que rodean a la relación jurídica ya que de lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir de no emitir una opinión o decisión anticipada -a favor de cualquiera de las partes- sobre la cuestión sometida a su jurisdicción.» (332:2139)»
¿Es malo que el juez tenga algún ámbito de libertad para moverse y dos bibliotecas para fallar para un lado y para el otro? ¿Incluso cuando el principio del cual parten es el criterio restrictivo para cortar el avance estatal mediante cautelares? Yo creo que no, pero esa limitación es lo que el Proyecto del Poder Ejecutivo quiere hacer. Repaso fugaz:
Artículo 2º – restrinjo las posibilidades de que un juez incompetente dicte cautelares antes de enviarlo al que corresponde – artículo 3º porque me gusta escribir – artículo 4º – invento la necesidad de que no sean inaudita parte, y exijo que me pidan un informe previo al otorgamiento de la cautelar ya que como soy poderoso, me olvido de que tengo la obligación de motivar mis actos (art. 7 inc. e Ley 19549) de manera tal de que en el queden claramente explicadas las razones de su dictado y el interés público que con él se persigue – artículo 5º – Salvo excepciones que pongan en riesgo la vida y la salud, las limito en el tiempo (6 meses máximo en ordinarios) para que nunca subsistan al momento de la sentencia. La prórroga de 6 debe ser solicitada, considerarse indispensable y verificar el pedigree procesal. Si hizo tiempo no se adiciona. En lo que respecta a las cautelares autónomas, asociadas a un acto administrativo, pues actuarán como un amparo por mora ya que van a durar hasta que se agote la instancia. artículos 6º y 7º – porque me gusta escribir – artículo 8- Te repito que si pediste cautelar autónoma asociada a una contienda aún en sede administrativa, cesa cuando dicto el acto que agota la instancia. Ahora, si tenés agotada la instancia y obtenés una cautelar antes de que interpusieras la demanda, la vas a tener que interponer en el plazo de 10 días si es que querés conservar la cautelar, zafar de pagar las costas y daños y perjuicios asociados y perder el derecho a la tutela cautelar entre dicho momento y la interposición de la demanda. artículo 9 – no se pueden afectar los bienes o recursos del estado, ni conminar a sus funcionarios con astreintes – artículo 10º – La contracautela juratoria solo para cuando el acto amenace la vida y la salud (o un ingreso alimentario). Para el resto caución real y siempre afianzando costas y daños y perjuicios. artículo 11º – La contracautela no se le exige ni al Estado ni a quien tiene un beneficio para litigar sin gastos. artículo 12 – se puede solicitar que la contracautela se mejore – artículo 13º – para suspender los efectos de un acto o una ley hay que pedirlo primero en sede administrativa, si ésta es exigible, y debe acreditarse sumariamente un perjuicio grave de imposible reparación ulterior, la verosimilitud del derecho, la verosimilitud de que la ilegitimidad alegada esta sustentada en indicios serios y graves al respecto, que no se afecta el interés público y que no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles. Proceden todos los recursos contra las cautelares y el de apelación contra una cautelar otorgada será otorgado con efectos suspensivos salvo que se proteja la vida, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. El estado puede pedir siempre el levantamiento si se afecta el interés publico y si se produce el levantamiento la resolución debe declarar que la entidad será responsable de los daños y perjuicios que produzca la ejecución si al final de cuentas pierde. Artículo 14. Para las medidas cautelares positivas hay que remarla igual pero acreditar la inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico concreto y especifico a cargo de la demandada (Verosimilitud recontra-plus) artículo 15º. Para las de no innovar, se exigen criterios similares: acreditación sumaria que el cambio del status quo ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior, verosimilitud, verosimilitud de la ilegitimidad alegada, que no se afecte el interés público y que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles. artículo 16º – El Estado no necesita acreditar sumariamente nada, tan sólo alegar que hay un riesgo cierto o inminente de que el interés público sufra, o que se afecte el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; verosimilitud; verosimilitud de la ilegitimidad que le achacará a otro estado provincial o un particular; y la idoneidad de la medida y su relación con el principal. Artículo 17º – Énfasis en la posibilidad de requerir tutela urgente para asegurar que los servicios públicos y los bienes que los posibilitan no sean afectados. Artículos 18º 19º y 20 – Aplica el Código Procesal Civil y Comercial Federal, recapitula cómo afecta la Ley de Amparo y amplia el 8 del citado Código para que las inhibitorias procedan entre jueces de la misma jurisdicción cuando el estado sea parte.
En fin, con este proyecto el Estado le quiere acortar el margen de acción a la justicia (y las protecciones a los justiciables) ya que piensa, sin ningún fundamento, que el estatus de la jurisprudencia le es desfavorable. Alguien le ha vendido que hay una justicia que frena al Estado a puras cautelares y mi impresión es contraria. Aceptemos el reduccionismo que propone el Ejecutivo y consideremos que el muestreo cautelar se circunscribe al episodio Clarin y la ley de medios o el de Vila-Manzano contra Cablevisión. Para mi es errado pensar que no ha sido favorable al gobierno.
En el último caso citado, medidas cautelares desde Mendoza ordenaban el desguace de la compañía de cable pretendido por el Gobierno Nacional. Respecto a Clarín, es el propio mensaje de elevación del Poder Ejecutivo el que reconoce que el proyecto quiere plasmar en una ley lo que la jurisprudencia de la Corte ha establecido. (Sus pretensiones son mayores pero la declamación esconde alguna similitud). Me parece entonces que a esta altura el episodio del caso Clarín permite la siguiente síntesis: La Corte jugó en el medio inclinada levemente para el Gobierno. En este sentido, si bien originalmente se negó a entender (no abre REX en cautelares), se tomó el tiempo de plantear la solución al hacer un elegante rechazo: «pidan limitación temporal que si no te la dan te la doy yo». La promesa fue pagada con la creación del 7D- 2012; fecha atribuible pura y exclusivamente a una Corte que, en parte, pretendía solucionar demoras de Clarín. Desde ese momento, los incentivos a la mora cambiaron, pasaron al Gobierno y, llegado el momento, la Corte quiso despegarse del 7D logrando que se conforme un tribunal para que nadie diga que las cosas pasan porque no hay juez. En esa semana la Cámara extendió la cautelar. Lo que el episodio deja en evidencia es que sin la Cámara Civil y Comercial Federal, el estofado estaba cocinado sin discusión previa y la Corte quedaba pegada como la inventora del 7D. Quiso lavar un poco esa imagen de inclinación hacia el Ejecutivo (en un contexto donde las presiones sobre la justicia eran indisimulables) y voló para la foto con la tapada de último momento. Iba a «utilizar» a la Cámara y proyectar para la Corte una imagen de neutralidad y ecuanimidad. Las rabietas de Balcarce interpretaron mal el operativo despeje y henos aquí: por que fallaste legislo en contra tuyo (o sea, en contra de todos y todas).
