El 12 de marzo de 1994, los padres de Omar O. Carrasco fueron a visitarlo al cuartel de Zapala, Neuquén, donde cumplía con el servicio militar obligatorio. Le dijeron que no estaba, que había desertado. El 6 de abril apareció el cuerpo del conscripto, con signos de haber recibido una paliza. La investigación fue un hervidero político, con la polémica sobre el servicio militar obligatorio de fondo (sería derogado en agosto de ese mismo año por el Presidente Menem). En principio, el procedimiento penal fue llevado a cabo por la Justicia Militar y ello generó críticas a la instancia federal por su inactividad. En el primer caso (Carrasco I) se condenó a los autores materiales, mientras que luego (Carrasco II) se comenzó otro proceso para perseguir los encubrimientos (todo olía ya a una gran conspiración). Sería en esta segunda instancia en el que el diario Río Negro publicaría la foto que ilustra este post, donde se ve al fiscal De Reyes Balboa entrando al lugar donde se desarrollaba el juicio y, más atrás, un cartel que lo acusa de haberse vendido a los militares. El fiscal acusa al medio de haber dañado su derecho a la imagen, ya que la foto no fue sacada en el curso del segundo proceso (cuando fue publicada) sino del primero. La Corte Suprema (De Reyes Balboa c/Editorial Río Negro s/daños y perjuicios) revierte los fallos de la justicia neuquina y exonera al diario de responsabilidad civil por el uso de la imagen.
El fiscal demandó al periódico a raíz de la publicación, el 8 de julio de 1998, de una noticia en la que se informaba sobre el seguimiento del juicio por los encubrimientos (Carrasco II) y se lo ilustraba con una foto tomada con un par de años de prelación, en ocasión del anterior proceso. El Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, continuando con la línea de los tribunales inferiores, dijo:
- que la publicación de la fotografía del actor se enmarcaba en el ámbito del derecho a la propia imagen, autónomo respecto de los demás derechos personalísimos, y que, teniendo en cuenta lo establecido por los arts. 1071 bis del Código Civil y 31 de la ley 11.723, en el caso dicha publicación no resguardaba ni procuraba ningún interés superior o general, científico o cultural y resultaba un claro exceso en la difusión de la imagen, más cuando podría haberse prescindido del retrato en cuestión sin alterar la eficacia de la nota realizada.
- que las excepciones contempladas por el citado art. 31 no podían ser interpretadas de modo literal sino con restricciones: la imagen no puede ser reproducida, expuesta o lanzada al comercio si del hecho resultare perjuicio a la honra, reputación o simple decoro de la persona retratada.
- que la publicación de la fotografía fuera de la ocurrencia real de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de los acontecimientos en que fue plasmada, sin mediar causa de justificación alguna como había quedado acreditado, no guardaba la debida y necesaria relación de temporalidad con el momento en que se hacía referencia en la nota.
- que a ella se sumaba que el actor había expresado a los directivos de la demandada su oposición a que se utilizase nuevamente el retrato
El eje de la discusión gira en torno a la interpretación del art. 31 de la Ley 11723 de Propiedad Intelectual, que reza así: «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público».
La Corte Suprema empieza por constatar algunos hechos, a saber: a) la relación entre la nota y el caso Carrasco y la indudable trascendencia pública de este; b) la autenticidad de la fotografía (no trucada); c) que fue tomada en un lugar público y cuando el fiscal estaba en cumplimiento de sus funciones; d) que la persona que portaba el letrero no guarda relación con el diario demandado; y e) que la foto es de propiedad del periódico y que ya había sido publicada con anterioridad (vid. cons. 6). Con estos datos, luego de recordarnos la importancia constitucional de la libertad de expresión y descartar la posible afrenta a la derecho a la intimidad, la Corte nos dirá:
«Que no puede considerarse violatoria del derecho a la propia imagen, la publicación de una fotografía del actor que reproduce la imagen de un funcionario público en el ejercicio de su cargo, en el marco de un caso de indudable relevancia e interés público y que fue captada con motivo de un acto masivo público, en un lugar público. Dichas características hacían que el retrato fuese de libre publicación en los términos del art. 31, tercer párrafo, de la ley 11.723, sin que obste a ello el hecho de que la fotografía hubiese sido tomada en un contexto temporal diferente al de la época de su divulgación, pues había sido obtenida en el contexto de expresiones públicas ligadas al proceso al que se hacia alusión en el artículo (homicidio y encubrimiento del soldado conscripto Omar Carrasco) en los que el actor había ejercido su función de fiscal (consid. 12).»
El razonamiento de la Corte Suprema es breve y concluyente, por lo que muchas de las cuestiones que no trata explícitamente deben deducirse de la confrontación con lo que afirmaron las instancias anteriores. En este sentido, el STJ de Neuquén sostiene que podría haberse prescindido del retrato sin afectar la eficacia de la nota. La Corte considera (implícitamente) este argumento irrelevante, porque no parece ser el rol de los jueces el meterse en las cuestiones estrictamente expresivas del ejercicio periodístico. La libertad de expresión protege el contenido pero también la forma de la expresión y no es su papel discutir esas decisiones (por otra, me resulta muy difícil sostener que la eficacia de la nota sería la misma con o sin foto, dada la importancia fundamental del elemento gráfico en el tratamiento periodístico de las noticias). Por otra parte, la CS relativiza la conexión temporal en beneficio de una conexión sustancial con el contenido de la noticia. La foto es pertinente, por más que haya sido sacada hace dos años, porque expresa un debate público vigente sobre la actuación de la fiscalía en un proceso que (globalmente) no había concluido. Finalmente, la voluntad del retratado resulta irrelevante si la imagen ha tomado estado público y forma parte de un debate social.
En suma, lo que trasunta esta sentencia, más que una afrenta al derecho a la imagen, es un intento del fiscal federal (amparado por el Poder Judicial neuquino) de mantenerse fuera de las críticas al desempeño de su función. La Corte Suprema, de manera sencilla pero eficaz, desarticula los argumentos esgrimidos y fomenta un debate público abierto sobre cuestiones verdaderamente trascendentes en la vida pública.
