Una historia tristísima la de María Inés Martínez del Sel. Viuda joven por un accidente en parapente de su marido, uno de los herederos de la farmacéutica Roemmers; años después tiene un notorio accidente en avión cruzando el Río de la Plata y seis meses después muere volviendo de Mundo Marino por la ruta 11. Corría el año 2006 y apenas unos días antes del accidente fatal, había aceptado la guarda preadoptiva de A. a quien había tenido consigo desde fines del 2003. Muerta MIMdS, ¿qué pasará con A.? Esta es la pregunta que se hace la Defensora de Menores de Gualeguaychú -donde tramitaba la guardia- y decide asumir la representación promiscua de A. y solicitar la adopción plena, post-mortem, en cabeza de MIMdS. La jueza de primera instancia le dice que sí, se la otorgan y comienzan la sucesión. Los padres de MIMds protestan y dicen que es todo nulo. La Cámara le da la razón a la 1ra instancia, el Tribunal Supremo de Justicia de Entre Ríos a los padres y la Corte, finalmente, bendice la primera solución. Todos aducen actuar teniendo en miras «el interés superior del Niño», tal como lo prescribe la Convención de los Derechos del Niño, lo cual plantea un interesante conflicto de visiones sobre la función judicial y el modo de aplicar un principio.
La imaginación al poder (judicial)
Las preguntas que me quedan luego de leer la sentencia del TSJ de Entre Ríos, el dictamen de la Procuración General y la sentencia de la CSJN son las siguientes: ¿hay alguna pauta objetiva para evaluar el interés superior del niño? ¿cuál es el margen de discrecionalidad judicial para aplicarlo? Me las hago de modo retórico, intuyendo que la respuesta está en quién tiene el palo más pesado para pegarle al inferior e imponer su voluntad antes que en una lucha de sopesadas razones. Esa voluntad parece estar conformada, en partes iguales, por la imagen de como nos gustaría que fueran las cosas (¡sería ideal que MIMdS no se hubiera muerto!), por una concepción de cómo debe ejercer su función el juez (¿creativamente o pegado a las normas?) y por un entendimiento del «interés superior del niño» como un God-term, o sea, una palabra que tiene un significado impreciso pero una potencia retórica que legitima las decisiones tomadas en su nombre. Esta visión puede resultar un tanto cínica, pero es la que surge de argumentos que se concentran más en la demolición de lo anteriormente expuesto que en la dilucidación de la situación que tienen entre sus manos.
Esto no es casual. La Corte tiene que tirar toda la artillería sobre la sentencia del TSJ de ER porque, en realidad, ella no tiene competencia para decidir en este caso. Estamos, claramente, ante una cuestión de derecho común, la interpretación de las normas del Código Civil referentes a la adopción. De hecho, el interés superior del niño ha sido incorporado como uno de los criterios que debe seguir el juez en sus decisiones (art. 321 inc i) del Cód. Civ., agregado por la ley 24479). O sea, que se encuentra incorporado ya a la legislación común e informa el ordenamiento todo. Sin embargo, la Procuración General -a quien la Corte sigue en su fallo- entiende (y nótese como esta interpretación haría que todo el derecho de familia sea, a partir de este momento, competencia de la Corte Suprema de Justicia):
«Hecha esta aclaración, cabe señalar ahora que si bien el instituto de la adopción refiere -en principio- a preceptos de derecho común, cuya interpretación sería ajena a la actividad revisora extraordinaria de V.E. (art. 15 de la ley 48), pienso que el tribunal superior de la causa ha incurrido en una apreciación rigurosamente literal de los textos legales aplicables, en desmedro del mejor interés del niño consagrado en los arts. 3.1 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), y con la consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 17, 18 Y 19 de la Constitución Nacional. Dicha circunstancia configura, a mi ver, justificación bastante para autorizar la apertura de esta instancia excepcional (arg. Fallos: 308: 1978 y 321:865).»
Este principio es tan fuerte, en el entendimiento de la Corte Suprema, que basta su invocación para relegar a los apelantes del plazo para presentar el recurso de queja (cons. 14 y 15 del fallo CSJN). En efecto, la queja fue presentada fuera de plazo pero Lorenzetti, Highton, Maqueda y Fayt (los 4 firmantes de este fallo con sólo 4 firmas) consideran que «dar prioridad al principio de perentoriedad de los plazos no solo resultaría contrario a razones de justicia y equidad que median en el caso, sino que además significaría frustrar los derechos que se encuentran en juego mediante una decisión excesivamente rigurosa». En suma, estamos ante un super-principio que habilita a crear formas jurídicas no previstas por la normativa (adopción post-mortem), a agrandar la jurisdicción extraordinaria de la Corte y a eximir a los recurrentes de requisitos de excesiva rigidez como los plazos procesales.
La cuestión civil y el análisis del TSJ de Entre Ríos
Si empezamos por donde lo hicimos es porque consideramos que aquí en la resolución de este caso es más importante una determinada sensibilidad respecto de las funciones del juez que una discusión jurídica sobre las normas en juego. Dicho en otras palabras: ¿el juez debe ser creativo y trascender las normas concretas en su búsqueda del interés superior del niño? O, por el contrario, ¿debe atenerse a ellas y considerarlas como apreciaciones generales de ese interés superior? En la primera versión, el juez no tiene casi límites a su creatividad, en la segunda, sí. El Tribunal Superior de Justicia de Entre Ríos es el que enuncia de modo muy preciso cuáles son los límites jurídicos que la adopción post-mortem dispuesta tuvo que derribar para constituirse como tal. Veamos con un poco más de detalle cuáles son los argumentos (la interpretación «excesivamente rigurosa», en palabras de la PG y de la CS) que intentó la máxima instancia judicial provincial. Sintéticamente:
- El juicio de adopción no se había iniciado y al morir MIMdS la guarda preadoptiva se extingue, no estando dadas las condiciones previstas por el Código Civil para que la adopción se produzca.
- La Defensora de Menores no tiene legitimación activa para pedir la adopción. Según el art. 311 el proceso de adopción se inicia «a instancias del adoptante» y, ésta, en este caso estaba muerta por lo cual no podía expresar su voluntad en ese sentido. Esa expresión, dice el TSJ con cita de profusa doctrina civil, es fundamental a los efectos de la adopción.
- El proceso de guardia preadoptiva y el de adopción están relacionados pero el primero no supone al segundo, ni lo define. Esa es la razón por la cual la normativa incluyó a los dos como pasos necesarios para la adopción. Ergo, el hecho de que se hubiera definido la guardia preadoptiva no significa una expresión de voluntad válida respecto del segundo proceso.
- La adopción tiene, en el derecho argentino, unos fines legales que no deben ser desconocidos. Estos se refieren «a un compromiso legal y moral de contención, cuidado y formación del menor con las correlativas responsabilidades que el ejercicio de la patria potestad implica» y que, ante la muerte de MIMdS eran de imposible cumplimiento.
- Por esas razones, el acto de adopción dispuesto por el Juzgado se agotaba en el mismo momento de su constitución, no brindando una solución real para la situación del menor A.
- Dijo respecto a estos temas el Tribunal Superior entrerriano:
«El proceso de adopción, como proceso autónomo, reconoce como presupuesto jurídico y fáctico ineludible el proceso de guarda, de tal suerte que éste domina, ordena y prepara la estructura y desarrollo de aquél, en tanto el hecho natural y necesario de adoptar funciona y se desarrolla en la realidad antes de que el juez brinde el instrumento legal necesario para proporcionar permanencia y juridicidad a los vínculos engendrados. Si como en el caso el fatal deceso de la guardadora interrumpió tal proceso, la adopción que se iniciara a instancia del Ministerio Pupilar con sustento en esa realidad anterior, pero ignorando la imposibilidad fáctica y jurídica de cumplir con los objetivos que el instituto encarna, carece de razón de ser.»
«(…) el irregular otorgamiento de la adopción de A. a la causante debió valorar y no lo hizo, en cuanto refiere al tópico puntual bajo análisis —mejor interés del niño—, todos los aspectos de los efectos jurídicos de la decisión y si la preservación de sus derechos fundamentales como lo es el emplazamiento en el seno de una familia, se cumplimenta en el caso concreto adecuadamente e identifica con el objetivo de sumar a favor de su crecimiento, desarrollo y felicidad; aspectos éstos cuya relevancia fundamental en la vida del niño no se satisfacen con el pronunciamiento en crisis.»
«Resulta manifiestamente paradojal, incongruente y contrario a la finalidad del instituto, la solución dada al caso en cuanto, en la lógica y estructura sentencial, el acto constitutivo de la filiación —sentencia judicial que otorga la adopción a instancia del Ministerio Público— implica simultáneamente la puesta del menor en situación de desamparo y en estado de adoptabilidad en tanto el régimen legal regulatorio de la adopción específicamente prevé como respuesta idónea para el supuesto de su extinción —en el caso, por orfandad, por muerte de la única adoptante— la adopción sucesiva o sea, el otorgamiento de una segunda adopción (art. 312, 1er. párr. in fine, del Código Civil) no siguiendo en lo puntual los lineamientos del Código Civil para el caso de la filiación biológica que prevé y regula el instituto de la tutela —legal, dativa o testamentaria— (arts. 377, 383, 389, 392 y cc).»
El dictámen de la Procuración General
En pocas palabras, el TSJ de Entre Ríos dice que la justicia provincial de grado ha intentado dibujar un círculo cuadrado y no se comprende muy bien cómo ello puede beneficiar la situación del menor A. En concreto, afirma que la adopción dispuesta no puede cumplir con los fines previstos en la legislación argentina respecto de ella. Ergo, el «interés superior del niño» debe evaluarse de acuerdo con el ordenamiento en el que el mismo se desarrolla y en el marco de sus límites institucionales, ya que son ellos los que le dan contenido. La Procuración General ataca este razonamiento y lo hace en base a dos argumentos: a) que el TSJ no siguió los lineamientos jurisprudenciales para el análisis del interés superior del niño, que implican escucharlo y analizar de forma concienzuda los hechos y datos de la causa; y b) que su interpretación de la normativa fue excesivamente rígida pues el Código Civil no repulsa la figura de la adopción post-mortem sino que específicamente la acoge en el caso del cónyuge superstite. En el fondo, si hilamos un poquito más fino, es que el TSJ no falló como la PG lo hubiera hecho. Dice al respecto:
«Dicha circunstancia tiene, en la especie, repercusiones en torno a las aristas constitucionales del problema, puesto que el voto de la mayoría se impuso como premisa cardinal y único enfoque para el análisis, la primacía del interés del niño en las circunstancias específicas de la causa. Asimismo, enfatizó la necesidad de valorar » … todos los aspectos de los efectos jurídicos de la decisión y si la preservación de … [los] derechos fundamentales como lo es el emplazamiento en el seno de una familia, se cumplimenta en el caso … adecuadamente e identifica con el objetivo de sumar a favor de su crecimiento,desarrollo y felicidad», facetas estas cuya relevancia fundamental en la vida del niño se encargó de subrayar. Sostuvo también que el hecho natural y necesario de adoptar, funciona y se desarrolla antes de que el juez proporcione el instrumento legal que da permanencia y juridicidad a los vínculos engendrados. Sin embargo, la Corte local no se atuvo al postulado que ella misma se había dado, y ha terminado -en palabras de V. E.- poniendo a la CDN al margen de la solución del sub discussio, desde que -insisto- no hizo aplicación ni consideración concreta de sus pautas, en orden a las condiciones puntuales de este niño.»
Para entender este párrafo es necesario volver sobre lo que mencionábamos al comienzo. No hay aquí una crítica circunstanciada al razonamiento del TSJ sino una mirada distinta sobre el problema. La PG entiende que la solución que se le debía dar al caso requería de un contacto directo con la situación del menor A y una decisión que se base en lo que el juez entienda por «interés superior del niño», haciendo una interpretación «flexible» de las normas del derecho común. La norma de la Convención de los Derechos del Niño se sobreimpone sobre la legislación y obliga, en casos como estos, a trascenderla. El TSJ, como ya dijimos, opina desde un lado distinto. ¿Por qué debemos darle al menor algo que no pidió, que la norma no acoge y que no le sirve? Notamos la importancia de esta última frase porque el dictámen de la PG, a pesar de las críticas que le realiza al TSJ, termina cayendo bajo el rigor de su propio parámetro ya que no puede explicar en qué beneficia al menor (en los términos de los fines buscados por la adopción) la decisión tomada por los tribunales inferiores de Entre Ríos. En concreto, más allá de la vocación hereditaria, ¿hay algún otro beneficio que se derive de la adopción post-mortem? ¿Era ésta la única opción posible para la protección de los intereses del menor? ¿Qué otras alternativas ofrecía el derecho para A. ante la imposibilidad de que MIMdS se haga cargo de él? Todas estas preguntas, que creemos relevantes, son pasadas por alto y quedan sin respuesta.
El interrogante sobre el interés del menor condiciona la segunda crítica que la PG hace a la sentencia respecto a la falta de legitimidad del Ministerio Público entrerriano para solicitar la adopción. Subrayamos la palabra «entrerriano» porque si al analizar la decisión sobre adopción la PG se aventura en los terrenos del Derecho Común, al analizar la competencia del Ministerio Público provincial hace lo mismo respecto del Derecho Público local. En efecto, basada en la similitud de la norma provincial que rige su competencia y la nacional que rige la del Ministerio Público aplicará a este caso la jurisprudencia de la Corte respecto a este último y dirá que el TSJ no la siguió como debía hacerlo. Dice, en concreto, que «el tribunal local se ha apartado inmotivadamente de la doctrina de esa Corte». O mis neuronas funcionan muy mal o hay algo en este razonamiento que no cierra. Porque… ¿es obligatoria la interpretación de la CSJN respecto de la competencia del Ministerio Público local? ¿En virtud de qué principio, norma, valor o regla? Sinceramente lo desconozco pero quizás alguno de nuestros reconocidos lectores y comentaristas pueda aportar luz sobre la cuestión…
El fallo de la Corte Suprema
El fallo de la CS se compone de tres partes: un relato de los hechos que complementa al efectuado en el dictamen de la PG, su adhesión a lo sugerido por este dictamen (cons. 8) y una serie de consideraciones adicionales. Nos concentraremos en estas últimas, remitiéndonos en lo sustancial a lo que venimos expresando. La primera mención trae a colación el reciente caso de la Corte Interamericana en el caso Fornerón (vid. posts aquí y aquí). Recordemos que el caso se refería a un proceso de adopción, en la misma provincia de Entre Ríos, donde el señor Fornerón se había visto despojado de la relación con su hija por la decisión de la madre biológica de darla en adopción. La CIADH había decretado el pésimo funcionamiento de la justicia entrerriana y había ordenado que Fornerón pueda reestablecer relaciones y ver a su hija. Pues bien, aquí la Corte hace referencia a este caso, en el que no intervino más que para dar a publicidad en su página de lo dispuesto por la Corte Interamericana. Cita así parámetros que van en consonancia con los dichos de la PG en el sentido de que en las situaciones de guarda y adopción deben evaluarse los comportamientos concretos y sus impactos, a los daños y riesgos reales y no imaginados (cons. 9). Recuerda además que la CIADH destacó el derecho a la identidad de los menores (cons. 10). Las referencias resultan sugestivas, pues parecen orientadas a apuntalar al dictamen de la PG. Sin embargo, a poco que ahondemos, podrían hacernos estas otras preguntas: ¿resulta razonable delegar tantos poderes discrecionales en una justicia que ha producido un caso como Fornerón? Las funciones creativas que el modo en que la PG y la Corte proponen que se interprete el interés superior del niño supone una alta confiabilidad en la actuación judicial. En cambio, la postura del TSJ de apegarse a las normas, supone un control más estricto de su actuación. Si estamos atentos a lo que significó el caso citado, ¿es correcta (más allá de las consideraciones jurídicas) la postura de la CS como política judicial? Como nota al pie, digamos que la tenencia inicial de A. había sido otorgada a MIMdS por una escritura pública, un par de años antes de que se iniciara el proceso judicial de guardia pre-adoptiva y que al padre de la madre biológica -que era menor- le negaron participación en ese proceso (a pesar de que su consentimiento era requerido, se lo había declarado ausente luego de citarlo por edictos). Son pequeños datos, citados en el relato del TSJ de ER, que dan la pauta de que podían encontrarse varias similitudes entre los casos de Fornerón y el actual, aunque probablemente no los que la Corte tenía en vista al citar esa causa.
A continuación (cons. 11) la Corte Suprema trae la doctrina acuñada en el caso de las vacunas obligatorias: frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño. Esta regla, obviamente, se aplica en el caso de intereses contrapuestos. No parece ser esa la situación, ya que aquí no estamos ante la discusión de una vocación hereditaria, sino que se está evaluando la legitimidad de la adopción dispuesta por la justicia de grado. Reducir esa cuestión compleja a una conflicto entre intereses distintos parece, al menos, fuera de contexto. Continúa la Corte y afirma:
«Asimismo, se ha señalado que al considerar y hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección, los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como mas estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles (conf. Fallos: 328:2870 y 331:147).
No termino de entender bien cual sería la situación de estabilidad que habría que preservar, dada la muerte de MIMdS. Resucitarla es imposible y sin querer ser irónico respecto de una desgracia, me parece que el rol del Derecho es actuar a partir de la realidad. Una muerte es un hecho irreversible. Si tenemos que extrañar al que se va, no nos queda otro remedio que hacerlo. ¿En qué morigera esa situación la adopción post-mortem? ¿No era posible, acaso, darle la tutela a la hermana -como de hecho se hizo- sin que se declarara la adopción? ¿En que facilitó este proceso y la situación real de A. la adopción plena? El marco interpretativo que utiliza la CS parece estar centrado en unos hechos distintos de los de esta causa. Dice, por ejemplo, en el considerando 12 que la aplicación literal y dogmática del TSJ produjo como consecuencia «la desvinculación del menor A. respecto de quien en vida lo cuidó en sus primeros años de existencia generando un vinculo materno-filial, lo insertó en su grupo familiar y expresó su voluntad adoptiva no solo al promover y obtener su guarda sino también al designarlo públicamente como «mi hijo» en uno de sus testamentos ológrafos». Yo hubiera jurado que la desvinculación aducida la produjo la muerte, no la interpretación dogmática de un tribunal. ¿Es que acaso la adopción plena remedia, por sí misma, algunas de las cuestiones que enuncia aquí la Corte Suprema? Se habla del interés del menor y, paradojicamente, se termina citando el interés del adoptante que expresó su voluntad en el testamento. ¿Qué relevancia tiene ese hecho respecto del interés actual de A y de su futuro, una vez muerta MIMdS?
Epílogo
Un caso verdaderamente difícil, con una posible discusión muy interesante sobre los fines de la adopción y su régimen, que esta sentencia evita. En su lugar, se queda con una coartada retórica (el interés superior del niño) que le permite pontificar y eludir los términos reales de la disputa. Al hacerlo, debe saltar varias vallas «insalvables», tal como viene siendo costumbre. La del derecho común es una, la de los requisitos procedimentales de su intervención es otra. Todo en aras de realzar un principio que nadie estaba discutiendo, solamente viendo cómo debía aplicarse. La Corte Suprema opta por la versión del mismo que más poder les otorga a los jueces, opción que, en el marco de los problemas derivados de la compra-venta de niños, aparece como una opción cuanto menos peligrosa. Su relación con la norma escrita aparece así en conflicto: ¿hasta dónde hay interpretación flexible? ¿Cuándo comienza a tergiversarse un sistema? Más aún, ¿cuáles son las consecuencias a mediano plazo de esta creatividad judicial? Todas estas son preguntas que no tienen respuesta en una sentencia con débiles fundamentos jurídicos.
