Por Memorandos 13/99 y 14/99 el Administrador General de Aduanas dispuso, a fines del siglo pasado, que las empresas de transporte fluvial con buques de bandera argentina no pueden contar con tiendas libres a bordo y que en los de bandera extranjera no se puede efectuar la venta de productos de tienda libre en aguas argentinas. En otras palabras, que los viajeros de fin de semana (jugadores a Colonia, paseanderos/murguistas a Montevideo o turistas en ojotas a Punta del Este) se olvidaran de volver con sus bolsos cargados de perfumes, cigarrillos o botellas de whisky escocés. O, mejor dicho, que lo hicieran pagando -vendedores y compradores- los impuestos correspondientes. La gente de Buquebús (alias Los Cipreses SA) impugnó las facultades de Aduana para imponer esa interpretación, y ganaron ante la Corte aunque no sin que la Procuración -y Fayt y Maqueda que la siguieron- les diera batalla.
Hay en este caso dos argumentos contrapuestos, que se asemejan las dos caras de una misma moneda. Buquebús sostiene que la Aduana carece de capacidad de regular la actividad de las tiendas libres en las aguas del Río de la Plata, pues ello se encuentra fuera de la definición de territorio aduanero que dan los arts. 2 y 3 del Código homónimo. En efecto, el art. 3 especifica que «no constituyen territorio aduanero… los ríos internacionales». En consecuencia, las facultades de la Aduana de aplicar derechos o imponer restricciones de carácter económico se activan cuando el buque y sus pasajeros arriben a puerto argentino. Por esta razón, la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal -en sentencia que ahora avala la mayoría de la Corte Suprema- consideró
«que la venta a bordo de un buque antes de su arribo a territorio aduanero no requiere autorización del servicio aduanero y que, por consiguiente, las disposiciones administrativas impugnadas han interferido ilegitimamente -por manifiesta incompetencia material- un circulo vital de intereses protegido por los arts. 14 y 20 de la Constitución Nacional.»
La Aduana, por su parte, concuerda en que el art. 3 del Código no le da autorización para regular las actividades de venta libre en los buques pero que ese cuerpo normativo va más allá del mero establecimiento de un régimen arancelario y de prohibiciones económicas. Como ley que es, dice la Aduana, el Código extiende su poder sobre todo el territorio argentino y que los Memorandos en discusión fueron dictados «para prevenir la comisión de ilícitos aduaneros en grado de delito o infracción, función esencial de la Dirección General de Aduanas». En concreto, la ley 22056 que crea el régimen de los Free Shops los limita al ámbito de los «aeropuertos internacionales que cuenten con servicio permanente de aduanas» (art. 1). De este modo, dice la Aduana, «la sentencia apelada concede a la actora una habilitación para el funcionamiento de una verdadera tienda libre sin una ley formal que lo establezca, tal como lo requiere el art. 591 del Código Aduanero».
Estaríamos así ante un intríngulis jurídico: no hay una norma jurídica que habilite específicamente la instalación de tiendas libres pero la autoridad aduanera no puede actuar en ese ámbito. ¿Cómo solucionarlo? Las dos posiciones presentes en esta sentencia lo hacen de modo diferente. La mayoría de la Corte elige el camino más restrictivo respecto de las potestades estatales, ampliando el ámbito de la libertad de comercio de los arts. 14 y 20 de la CN. Así, ante la falta de una competencia específica de la Aduana, consagra el «siga-siga». La Procuración + Fayt/Maqueda hacen jugar el principio distinto y sostienen que tenemos una norma huérfana de implementador. Démosle uno, ya que resulta claro que la Ley 22056 no buscó permitir los Free Shops en el ámbito fluvial (de allí los argumentos de Monti respecto a los objetivos de la ley según surgen del Mensaje de Elevación). Ante la laguna (paradójicamente situada en el río) no cabe la inacción estatal pues lo que se está consagrando es un privilegio (la exención impositiva y aduanera) y no el ejercicio regular del comercio que protege el art. 14 de la Constitución. Ello, en opinión de la Procuración, activaría una suerte de competencia extendida por parte de la Aduana.
En suma, un caso menor pero que, en su lenguaje escaso y su falta de argumentos contundentes (la CS lo resuelve con la minimalista frase de que los argumentos de la recurrente Aduana no atacan directamente los dichos del a quo) demuestra dos formas de encarar el análisis de la competencia de los órganos administrativos. Dos sensibilidades diferentes que explican las razones que subyacen a enfoques que se pueden trasladar a un número mayor de supuestos. En este sentido, material para pensar categorías y profundizar el análisis más allá del caso concreto.
