Es lo que Robert Nagel, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Colorado, se pregunta en este artículo de la Northwestern Journal of Law & Social Policy. Su análisis comienza con una de las características esenciales de la retórica judicial, la impersonalidad del estilo empleado, que tiende a ocultar las múltiples «parcialidades» que los jueces suelen tener al resolver las controversias. Esto, nos dice Nagel, es una fuente de legitimidad para el juez que actúa. Pero, ¿es sostenible en la situación actual? Si lo fuera, ¿a qué precio? Y lo que a nosotros nos parece la pregunta más interesante, ¿son los jueces verdaderamente conscientes de los intereses a los que están sometidos y como influyen sobre ellos? Bajo este prisma, la cuestión del estilo judicial cobra una dimensión nueva: ya no se trata solamente de cómo se posicionan los jueces frente a la sociedad que los escucha, sino que se relaciona con el grado de reflexividad que poseen al ejercer sus funciones.
Los jueces, muchas veces, tienen intereses en los casos que deciden que los alejan de su imagen mítica (con una toga cuasi-sacerdotal, impasibles, absolutamente equidistantes de las partes). Ellos no necesariamente son espúreos, sino que pueden relacionarse con su anterior actuación en otras ramas del gobierno (v.gr: Marshall como «armador» de la comisión que dio lugar a Marbury vs. Madison), con sus afinidades ideológicas o por defender posturas que han sostenido con anterioridad (o sea, con su dificultad para «desdecirse» y admitir, eventualmente, errores). Estos elementos condicionan la imparcialidad judicial pues, tal como diría Gadamer, su postura hermenéutica no parte de una tabula rasa sino de un conglomerado de circunstancias que modulan su perspectiva. Esto, nos dice Nagel en su artículo, es suficientemente conocido por los actores del sistema pero, sin embargo, show must go on. Sabemos que los jueces no son perfectamente imparciales y que su neutralidad no es absoluta, pero necesitamos que alguien juzgue. El método empleado son los ritos de imparcialidad, del cual el silenciamiento de estos condicionamiento en las sentencias es uno de sus componentes esenciales. A pesar de que estos ritos no aseguran de por sí la legitimidad, no se sigue de ello que la actuación de los jueces sea necesariamente ilegítima. ¿Por qué? Por varias razones: una es la creencia misma en el sistema legal, en la autoridad legal; otra deriva de la credibilidad de los procedimientos judiciales, que asegurarían esa neutralidad; otra, por último, es la convicción de que los jueces están capacitados y harán todos los esfuerzos para vencer esas presiones.
Nos dice Nagel:
«Si factores como los procedimientos justos y el autocontrol personal son las bases reales para la satisfacción pública con la imparcialidad judicial, el ritual del silencio podría ser dejado de lado. Hay pocas razones para simular que los jueces no tienen intereses en los casos que deciden si la mayoría de la gente se da cuenta de que sí los tienen y creen que hay métodos efectivos para mantener su parcialidad dentro de límites aceptables. Es más, en casos donde la posibilidad de desvíos es fuerte y evidente, el reconocimiento puede ser un reaseguro más importante que el silencio. El reconocimiento al menos indica un grado de auto-conciencia.»
A desarrollar esta afirmación final se va a dedicar la segunda parte del artículo, a partir del análisis de algunos casos jurisprudenciales de la Corte Suprema americana. Estudia así casos en los que ese Tribunal tuvo que analizar las posibles presiones ejercidas sobre jueces inferiores (v.gr: la influencia que puede tener una persona sometida a juicio respecto de la campaña electoral del juez que lo va a juzgar -cuando estos cargos son electivos) y llega a la conclusión de que hay una tendencia en los jueces a sobre-valorar su propia capacidad de resistir las presiones. Esta valoración se opone a las consideraciones que esos mismos jueces hacen respecto de terceras personas, por ejemplo, en casos relacionados con la libertad de expresión. Dice Nagel: «el realismo psicológico que se encuentra en muchos casos relacionados con la libertad de expresión está notoriamente ausente cuando es un juez el objeto de los mensajes intimidatorios». Algo de esto podemos encontrar en este seminario que tuvo lugar en el 2011 en Oxford, donde jueces ingleses evaluaban el posible impacto del tratamiento mediático sobre los saqueos juveniles en Londres sobre los jueces que luego tuvieron que juzgar sus conductas. El Juez Potter, por ejemplo, minimiza esta influencia y asegura que los jueces se encuentran capacitados para sobreponerse a ella (vid. resumen de su ponencia, aquí).
Esta cuestión se relaciona con algo que la ciencia de la comunicación ha estudiado bastante y se llama Third Person Effect (Efecto de la Tercer Persona). Lo que dice esta teoría -con muchos estudios empiricos que certifican sus resultados- es que la gente tiende a evaluar los efectos que los medios de comunicación tienen en otras personas -la tercer persona del título- como más relevante que respecto a ellos mismos. Sería, para entendernos, como una trasposición de la «viga en el ojo ajeno» evangélica al plano de las relaciones sociales. Creemos que los medios tienen una gran influencia en la sociedad – en los demás- pero no logramos adquirir una postura más autoconciente respecto de la que tienen sobre nosotros mismos. Hay un hiato entre el conocimiento social y la reflexión personal.
Esto resulta sumamente importante para la actividad judicial, porque los jueces deben estar especialmente atentos a su capacidad de ser influidos. ¿Es ello evitable? Creemos que no, salvo que se aíslen absolutamente (como comentaba esta nota respecto de Clarence Thomas quien, para no ser influenciado, deja de leer la prensa cuando está ante uno de esos casos estratégicos que dividen a la sociedad americana). Pero si no es absolutamente evitable o ello no es deseable (porque se deja de lado un contacto necesario con el mundo circundante), si parece deseable que los jueces «procesen» esas influencias. Un modo de hacerlo es a través de su expresión. Nombrarlas y tratarlas puede ayudar a que ellos mismos y el público a quienes se dirijan sepan que ellos las tienen en cuenta. De ese modo, puede tener más asidero la teoría de que tienen más elementos para resistirlas. Por lo menos, podríamos decir, las tienen identificadas y las ponen encima de la mesa.
Un tema complejo, para seguir discutiéndolo. La retórica judicial tiene sus razones de ser, pero necesita ser revisada para flexibilizar algunos de los supuestos que la componen. Creo que a esta altura todos tenemos claro que los jueces, mal que le pese a Dworkin, no son Hércules. Nos encantaría que lo fueran, pero la realidad es la realidad. Abrir la discusión y clarificar los procesos mediante los cuales se toman las decisiones judiciales, incluyendo una descripción más adecuada del propio proceso de descubrimiento que lleva al juez a una determinada conclusión sería un avance muy provechoso. Casi revolucionario, me atrevería a decir.
