Derretidas ya las lecturas que la Corte provocó al extinguir la medida cautelar sanjuanina que limitaba la aplicación de la Ley de Glaciares en dicha provincia (ver entre otras la de Irina Hauser en P12; Editorial de LaNacion), me propongo hacer un breve repaso de esta contienda y complementar la saga de posts que iniciamos antes de que se sancionara la Ley de Glaciares («Glaciares en Movimiento: Buscando que la Corte rompa el Hielo») y que continuamos luego con Glaciares en movimiento 2: llegaron a la Corte. En este tercer post me propongo analizar cómo el Poder Judicial, comandado por la Corte, pretende preservar su legitimidad señalando que a partir de ahora, cualquier traba que impida la aplicación de la Ley de Glaciares no se va a deber al Legislativo, que ya dictó dos leyes protectorias, ni al poder Judicial. Los ojos se posan, desde ahora, exclusivamente en el Poder Ejecutivo Nacional, que vetó la primer ley y que ejecuta lentamente la segunda, así como en los poderes ejecutivos de algunas provincias.
Recapitulando
Como recordarán, en el grupo de fallos que dieron lugar al segundo post, dictados el 7 de junio de 2011, la Corte se declaró competente en instancia originaria y pateó para adelante la revisión de la medida cautelar que, para Pascua Lama, ya había dictado el juzgado federal sanjuanino. La Corte despejaba así una pelota pesada: con esa cautelar, el juez provincial había suspendido la aplicación en San Juan de los artículos de la ley de Glaciares que molestaban a la provincia y a las empresas mineras Barrick, Minera Argentina Gold S.A., A.O.M.A. El despeje de junio de 2011 resultó bien lejos. La cautelar pasó un año largo en el freezer; y la ley también (aunque no necesariamente por causa de la cautelar – ver el segundo veto silencioso que refiere a la inacción del ejecutivo para, valga la redundancia, ejecutar la ley).
En lo que respecta al plano judicial, en dicho período existieron, además, fallos donde la Corte adoptó su nuevo discurso sobre los usos y abusos de las medidas cautelares. En alguno de ellos (por ejemplo el de Clarín: suenan las trompetas), comentaristas de este blog se preguntaron si la Corte abordaría de una buena vez las cautelares sobre la ley de glaciares. La pregunta se hacía además en el contexto de fallos como el de Andalgalá o el de Vargas contra San Juan, casualmente por Pascua Lama, donde la Corte prefería no zambullirse en caldeados temas mineros. Las especulaciones llegaron a su fin! La Corte se pronunció el pasado 3 de julio sobre las cautelares que favorecían a las mineras y a la provincia de San Juan. No fue pro-minera. En realidad, y como sostuve arriba, fue pro-poder judicial. A partir de ahora, cualquier traba que impida la aplicación de la Ley de Glaciares no se va a deber al Legislativo, que dictó dos leyes, ni al poder Judicial. La responsabilidad recae en el Poder Ejecutivo Nacional, que vetó la primer ley y que ejecuta lentamente la segunda, y en los poderes ejecutivos de algunas provincias.
El Fallo. Una crítica inicial.
Empecemos, a modo de introducción, sacando del zapato una molesta piedra. El fallo, descontextualizado, tampoco fue pro-cautelar contra los actos de poder. Saliéndome del caso en particular, la Corte insiste enfáticamente en que las leyes tienen una presunción de legitimidad que dificulta todo otorgamiento de cautelar. Es decir, reina en el fallo cortesano el discurso, instrumental al poder formal estatal, que se basa en la siguiente falacia de autoridad: si estatal, por ende legítimo. Pasó tanta agua abajo del puente que siempre aspiro a que este principio dogmático pro-poder, «sólo por ser una manifestación del legislativo» o «sólo por ser un acto administrativo», arraigado en nuestra cultura, ceda un poco de terreno. Contrasta con un principio general de derecho que nutre, por ejemplo, al 902 del C. Civil y que en mis palabras se traduce como ante mayor deber de actuar con corrección, dado los privilegios con los que cuenta, pues mayor responsabilidad; o ante mayor responsabilidad, pues mayor necesidad de rendir cuentas o someterse a control. Si un tipo poco agraciado de 2 metros, grandote, naturalmente intimidante, de voz rasposa se acerca a conversar amablemente con un niño de 3 años, va a tener que hacer un esfuerzo quíntuple de seducción para que el niño no salga disparando a los brazos de su mamá. A una sonriente maestra jardinera le va a ser más fácil ganarse la confianza del nene. A mi el Estado, con sus buenas intenciones, me produce el mismo escozor que el gigante al niño de 3 años. Lo único que le pido es que haga un esfuerzo para seducirme con razones. Que con el «porque lo digo yo que soy el Estado» no le alcance.
Estas divagaciones generales pretenden acortarle las riendas a las siguientes afirmaciones que visten el fallo que aquí comentamos:
«En lo que refiere a la verosimilitud del derecho es preciso recordar, que las leyes gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente por lo cual es requisito ineludible para admitir la pertinencia de medidas cautelares como la decretada en autos, una especial prudencia en la apreciación de los recaudos que tornen viable su concesión (confr. Fallos: 319: 1317; 320:1027; 333:1023).» (Cons. 6)
«la recordada presunción impone una estricta apreciación de las circunstancias del caso con relación al peligro en la demora (confr. Fallos: 195:383; 205: 261). Esto es especialmente asi cuando la medida cautelar decretada enerva las consecuencias de una ley dictada por el Congreso de la Nación.» (Cons 9)
«…teniendo en cuenta la presunción de legitimidad de que gozan los actos legislativos, no basta para sustentar la verosimilitud del derecho la mera argumentaci6n de que la norma impugnada afectaría l0s derechos de la actora sin demostrar claramente de qué modo se produciría un gravamen en el caso concreto, no resultando suficiente la mera alegación de un perjuicio cuando todavía no se conoce si la actividad se desarrolla en el ámbito del recurso protegido por la ley.» (cons 7)
«en la tarea de ponderación, el juez debió haber tenido en cuenta que una cautelar que suspende la vigencia de la parte esencial de la ley 26.639 tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes, por l0 que su procedencia, debió ser evaluada con criterios especialmente estrictos que no parecen haber sido considerados en el sub lite.» (cons. 10)
¿Para qué abusar del latiguillo anti-cautelar contra el poder formal estatal si la revocación de la cautelar que la Corte se propone realizar no lo necesita? En efecto, como lo veremos seguidamente, el fallo no necesitaba de ese decorado.
El Fallo. La sustancia.
La revocación de la cautelar se basa en que:
- lo obvio debe igual acreditarse: («…no resultando suficiente la mera alegación de un perjuicio cuando todavía no se conoce si la actividad [minera] se desarrolla en el ámbito del recurso protegido por la ley [glaciar o periglaciar](…) se requiere que exista un inventario de glaciares y periglacieres; que se haya realizado una auditoria ambiental de la actividad desarrollada por la actora (art. 15 ley 26.639); y recién en ese momento, se conocerá si la ley afecta o no los derechos de la peticionante.» (Cons. 7 y 9)
- habría una contradicción (cons. 5to) entre los efectos de la cautelar otorgada (en tanto impide el relevamiento de los glaciares que otorgue certezas sobre la aplicación de la Ley a la mina de Pascua Lama) y su fundamentación (la falta de certezas que afectan la actividad).
Las dos razones están relacionadas por el hecho de si resulta obvio o no que Pascua Lama afecta a un glaciar a periglaciar. Le robo a Ronald Shakespear, diseñador de fuste y gran orador, una historia de Sherlock Holmes y Watson para introducirnos en esto de lo obvio y que lo que es obvio para alguno puede no serlo para otro. Dice así:
«Sherlok Holmes y el Dr. Watson se fueron de camping. Después de una buena cena y una botella de vino se despidieron y se fueron a dormir.
Horas más tarde, Holmes se despertó y codeó a su fiel amigo:
-Watson, mira el cielo y dime que ves…
Watson meditó un instante y dijo:
-Veo millones y millones de estrellas…
-¿Y eso que te dice?
Watson reflexionó un par de minutos y respondió:
-Astronómicamente, me dice que hay millones de galaxias y potencialmente billones de planetas…Astrológicamente, veo que Saturno está en Leo… Cronológicamente, deduzco que son aproximadamente las tres y diez… Teológicamente, puedo ver que Dios es todopoderoso y que somos pequeños e insignificantes… Meteorológicamente, intuyo que tendremos una hermosa mañana… Y a usted ¿que le dice Sherlock?
Holmes encendió su primer pipa del día y respondió con calma :
-Watson sos un imbecil… nos robaron la carpa.»
Ronald Shakespear concluye: «Como ha dicho George Nelson : «Cada uno ve lo que sabe» . Acá traigo estas enseñanzas para señalar que si bien a muchos les puede resultar obvio que pascua lama afecta a un glaciar o un periglaciar, la Corte igualmente exige su acreditación fehaciente. Para la Corte no es obvio que la Ley afecta a los intereses de la Barrick. No alcanza con que el veto de CFK a la primera ley se conociera como el «Veto Barrick». Tampoco que Bonasso abriera su exposición a la Cámara de Diputados, al revisar el proyecto Filmus y convertirlo después en el Filmus-Bonasso, con estas palabras:
«Todos queremos el desarrollo económico de la República Argentina, pero no a costa del agua. No lo queremos para que en la mina de Veladero se siga actuando sobre áreas periglaciares, violando una ley que estaría vigente si no se hubiese vetado. Tampoco queremos que se sigan utilizando 80 millones de litros de agua por día, que en el caso de que se haga el megaemprendimiento minero de Pascua Lama, que ya está en operaciones, sería tres veces más grande, por lo que insumiría –a ojo de buen cubero‑ 240 millones de litros de agua por día, que es lo que consumiría un millón de habitantes de una zona urbana. Lo que está en discusión es el agua, y voy a revelar cómo fue el acuerdo con el senador Filmus para que la Cámara, los medios de comunicación y la opinión pública lo sepan. También tienen que conocer qué oscuras maquinaciones del lobby de la Barrick Gold están detrás de todas estas postergaciones, del veto y de esta discusión.»
Bonasso lo reiteró también cuando explicó textualmente las modificaciones al articulo 2do de la ley. Allí aclaró la indudable intención de que además de Veladero y Pascua lama, que caen seguro por estar en alta montaña, se agrandara el espectro para proteger otros recursos de agua en la media y baja montaña.
«En el artículo 2º del dictamen, que obra en las bancas de los señores diputados, al senador Filmus le preocupaba que la anterior definición del dictamen de mayoría hablara solamente de la alta montaña, a la que aludíamos, obviamente, porque en su gran mayoría el problema está justamente en los 4.500 metros de altura, donde están Veladero y Pascua Lama. El senador dijo que eso dejaría desprotegidos a los glaciares que están en la media y baja montaña. Entonces, en ese artículo 2º se incluyó en la media y baja montaña el área que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo. Llegamos a este acuerdo y se incluyó en el artículo.»
Las manifestaciones en la misma línea realizadas por muchos legisladores en la Cámara de Diputados y, después en el Senado, determinan la obviedad de que la Ley impacta en Veladero y Pascua Lama. ¿Cómo la impacta? La hiere de muerte; prohíbe la actividad minera en los glaciares y periglaciares. ¿Que hace falta para el tiro de gracia? En el caso de Pascua Lama y Veladero, falta que el IANIGLIA, organismo técnico encargado de determinar donde están los glaciares y periglaciares, determine que si dichas minas se posan sobre glaciares y ambiente periglacial inventariado. Es decir, falta aún una declaración formal de que hay glaciares afectados. Que no se haya hecho aún esta declaración, máxime cuando era declarado prioritario y se lo exigía inmediatamente, resulta responsabilidad exclusiva de los órganos ejecutivos nacionales y provinciales.
El resultado práctico del fallo de la Corte, a mi juicio, es que el poder judicial da un paso atrás en la fila y deja en soledad, frente a la ciudadanía, al Poder Ejecutivo. La finalización de la traba cautelar, con verba pro-poder, pone al Ejecutivo en el foco de atención y deja en evidencia que cualquier incumplimiento se deberá pura y exclusivamente a su inacción. El Legislativo, y ahora el judicial, ya no contribuyen a demorar la aplicación de la Ley de Glaciares sobre las minas que se encuentran en el ojo de la tormenta. Barrick! ¿Que querés Gioja? Nos sacaron la carpa!!!
