Todos tenemos un punto de ebullición. El agua hierve a 100º. Eric Cantoná al recibir insultos tribuneros. Muchos ante las injusticias. Otros tantos ante la falta de sueño. En este blog no es infrecuente que uno de los disparadores de las críticas cortesanas sea una depreciación de la importancia que tienen las reglas que estructuran y delimitan el ejercicio de los poderes. Vale entonces la felicitación cuando salen fallos en donde el juez de línea levanta la bandera y cobra off-side, porque es off-side, dejando en un segundo plano quiénes son los equipos que están jugando el partido y quiénes están en las tribunas. Los dos fallos que trataremos son Panamerican Energy contra Chubut, sobre el régimen de coparticipación de impuestos y Guillermo Moreno, sobre las facultades de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.
Pan American vs Chubut
Este linesman le cortó el avance a Chubut, que había creado una contribución especial al consumo eléctrico de los más poderosos (en el caso Panamerican Energy), para destinarla a un fondo especial de atención de usuarios carenciados de servicios de energía eléctrica. Allí levantó el banderín con la siguiente cita:
«…si bien la emergencia justifica el ejercicio amplio y a veces diverso del poder concedido o conservado cuando median circunstancias excepcionales y transitorias que la configuran, ello no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda (doctrina de fallos 270:374, in re «Muñiz Barreto»). En estas condiciones, si la Provincia del Chubut estimó necesario tomar la medida en cuestión por atendibles razones de política social que no están en discusión, le incumbiría arbitrar los medios para satisfacer la finalidad perseguida sin lesionar el régimen fiscal federal en vigor.» (cons. 18)
Analizando la jugada, estaba bien anulada. Chubut creó en el año 2002 una contribución especial que debían pagar todos los grandes consumidores provinciales de energía eléctrica, de acuerdo a su consumo. Panamerican Energy, sujeto pasivo, dio el paso adelante y levantó la mano reclamando. «Che! es igual al IVA, impuesto nacional distribuido. Y además de violar el régimen de coparticipación, también atentás contra mi estabilidad fiscal como concesionario hidrocarburífero.» El delantero chubutense paró en seco, amontonó sus deditos y arremetió con el clásico «¡¡qué me cobrás!!, el IVA no es análogo a esta contribución de emergencia pensada para los usuarios más empobrecidos, y además se la cobro a todos los grandes usuarios, no a los hidrocarburiferos.» Ya más tranquilos, los dos se acercaron al línea para seguir la discusión.
Empezó el defensor. El IVA y la contribución en ciernes son los dos impuestos indirectos, pero Chubut no respetó la ley 3092 con la cual adhirió al régimen de coparticipación federal – Ley 23.548. No podía, por ello, crear un impuesto análogo al IVA, y el cargo de 90 centavos por magavatio a los grandes consumidores provinciales lo es. El consumo eléctrico esta gravado tanto por el IVA como por el cargo discutido. El línea lo interrumpió para decirle que «…tal situación no ha de reputarse inconstitucional per se en tanto y en cuanto cada uno de los gravámenes que la configuran hayan sido creados por poderes fiscales con competencia tributaria válida en la materia y ninguno de ellos en particular pueda ser tachado de inconstitucional…» ¿La tiene Chubut? Para evaluarlo la Corte hace un estudio del concepto de analogía bajo el régimen de coparticipación de impuestos, herramienta pensada para evitar la doble o múltiple tributación interna, y concluye que Chubut se pasó de la raya. Dicho régimen guarda, para la Corte, una «sustancial analogía» con el IVA. En ambos el hecho imponible es el consumo o venta eléctrica. Sentencia por ello «que el articulo 3° de la Ley 4845 de la provincia del Chubut debe ser privado de validez por el principio de supremacía federal contenido en el artículo 31 de la Constitución Nacional«.
Cámara Criminal y Correccional vs la FIA
En un partido anterior, el mismo juez de línea le había invalidado la jugada al equipo local. Le cortó el pique a Guillermo Moreno, que se escapaba solito. ¿Cómo? Entendió que el fiscal de investigaciones administrativas (FIA) estaba bien afirmado para saltar a cabecear y que fue ilegalmente desestabilizado por el famoso puntero que se mueve por todo el frente de ataque. Era una jugada muy finita. El juez debía discernir el alcance del artículo 45, inciso c, de la ley 24.946, a fin de verificar si la FIA tiene o no la facultad de asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública cuando los fiscales competentes tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción. El 45, al explicar los deberes de la FIA, sostiene que le corresponde:
«Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor de prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública quedará a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cámaras de Apelación y Casación con la intervención necesaria del Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que éste determine, quienes actuarán en los términos del artículo 33 inciso t).»
«La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción.»
Desde un costado de la tribuna consideraron que si la causa contra el funcionario público donde se investiga un delito en ejercicio de sus funciones, no fue iniciada por la FIA, sino por un particular, la FIA tiene limitada la posibilidad de intervención del segundo párrafo. Righi y casi toda la Corte consideraron que esa manera de interpretar el artículo era contraria al objetivo normativo:
“…resultaría contradictorio con la mentada misión del Ministerio Público y con la autonomía que también le fuera otorgada constitucionalmente, interpretar una norma que regula su actuación en asuntos que comprometen el interés publico con unos límites y restricciones que la F.I.A. no tenía en el periodo previo la reforma constitucional que designó al Ministerio Público como un poder independiente.”
Siguiendo las enseñanzas de Gordillo, entre otros, la Corte acepta aquí que está mal interpretar los cambios para vaciarlos de sentido y atentar contra lo que la reforma propone. No se ajusta al espíritu de la norma ni al de la institución querer imponer una interpretación que tienda a limitar o recortar los poderes que la FIA tiene para procurar investigar a los funcionarios públicos en el manejo de funciones públicas – que irrogan un privilegio de poder extrapordinario respecto del resto de los mortales- y de fondos públicos. La responsabilidad mayor de todo funcionario público para proceder con rectitud y honestidad es indiscutible. La necesidad de mejorar los incentivos para ello, a través de mecanismos de control y transparencia también.
En apoyo de la tesis pro-participativa de la FIA, la Corte y la Procuración trajeron a colación el artículo 48 de la Ley del Ministerio Público, el cual sostiene que «Cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe imputación formal de delito contra un agente público por hechos vinculados con el ejercicio de su función, el juez de la causa deberá poner esta circunstancia en conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.» Regla que consideraron ineludible en tanto consagra el principio que favorezca, ante la duda, su necesaria participación. Para sostener que ese, y no otro, es el fin de la comunicación, la Corte tiene que explicar con detalle la razón de por qué desapareció del artículo 48 un segundo párrafo que en su ley primigenia (21.383) precisaba, expresamente, que el fin de la comunicación era para que decidiera si asumiría el ejercicio directo de la acción pública o impartiría las instrucciones pertinentes.
Sostiene así que la autonomía funcional que la nueva ley reconoce a los miembros, la imposibilidad para dar órdenes particulares a los fiscales, y que ya no existe la obligación de apelar toda decisión adversa a sus pretensiones, son tres razones que explican que no se pueda interpretar la desaparición del fin interventor que establecía el viejo 48, como un implícito recorte a dicho fin participativo. La explicación de Righi/Petracchi, que se plantan en esas tres razones, es convincente. La Corte, incluye una cuarta, sobre la voluntad particular del legislador sobre el art. 48 que a mi juicio la debilita innecesariamente, aunque sólo en lo discursivo o expositivo. Y lo hace porque sostiene como expresión de esa voluntad legislativa que algunos ediles levantaron la voz de alarma para intentar subsanar la supresión que estaba realizando el nuevo art. 48. Evidentemente no lo lograron. Ello no quiere decir que la voluntad del legislador haya sido suprimir el fin interventor del viejo 48, pero tampoco apoya la postura contraria, que se sostiene firmemente en base a un interpretación favorable al control, y que es precisamente lo que justifica la institución.
Pitazo Final.
Concluyo vinculando dos acciones bastante diferentes de nuestro juez de línea. Su denominador común es que en ambos casos la Corte ha realizado interpretaciones normativas sensibles a las competencias de diferentes poderes y en los dos casos ha honrado, a mi criterio, el objetivo, espíritu y finalidad de las normas e instituciones que se ponía a analizar. Les otorgó, ante la duda o ante el conflicto, la efectividad que con ellas se buscaba. Una intenta impedir duplicaciones impositivas. La otra intenta mejorar el mecanismo de control. Como diría el personaje del cigarrillo y la boquilla. Música de perla blanca, maestro Marzán: a mi criterio, son dos fallos correctos. Y un poco de música de perla negra, Marzán, para el 280 de Zaffaroni en la causa sobre la FIA. Por lo menos, así lo veo yo.
