A fines de marzo la Corte sacó dos fallos de derecho tributario, «Fiat» (Dictamen acá) y “BJ” que “…atento a lo novedoso de la cuestión planteada y a las dificultades que presenta…” merecieron no sólo costas por su orden, sino entrar en la categoría de novedades y la colección de Fallos trascendentes. No se trata, empero, de un juicio entre el mítico chofer del mono y la automotriz italiana, sino la historia de dos empresas, cada una parte de un grupo económico, que han remitido fondos a sus accionistas vinculados y recibieron alguna observación de la AFIP sobre la manera en que dichas operaciones debieron computarse bajo el impuesto a las ganancias. Intentaremos sobrevolar rápidamente los holdings para invitarlos a pensar sobre un obiter interesante que, por limitaciones de competencia, deja subsistente una presunción iure et e iure que ya no tiene justificativo.
El Holding
La Corte no elaboró una nueva gran doctrina: lo único que dispuso, remitiendo a Fallos 286:97; 287:79 y 307:118, es que dos personas jurídicas distintas, por más que sean parte del mismo grupo económico, son personas jurídicamente individuales y así son considerados como sujetos pasivos de la obligación tributaria. Ese principio, y aquí reside la novedad anunciada, es el insumo doctrinario especial para resolver fallos en contra de contribuyentes que objetaron que la DGI considerase, iure et e iure, que a toda disposición de fondos o bienes efectuados (i) a favor de terceros y (ii) que no responda a operaciones realizadas en interés de la empresa prestadora; le corresponde una ganancia gravada en cabeza del prestatario equivalente a un interés que allí se fija. (Conforme el Art 73 Ley de Impuesto a las Ganancias).
En el caso de Fiat Argentina S.A., que había remitido fondos a su accionista Fiat Concord S.A., es decir a un tercero en el criterio de la Corte, le objetan que dicha transferencia, hecha sin un interés comercial asociado, haya estado pensada en beneficio de la empresa que los giró (con independencia del interés del grupo al cual pertenece). La Corte, si bien en este aspecto abre una válvula de escape para casos donde existan préstamos inter-grupo bajo condiciones comerciales peculiares, consiente en general la presunción de que la disposición gratuita de fondos no responde al interés individual de quién la hace.
BJ Services Argentina tuvo similares inconvenientes para que la Corte le conceda que sus giros a BJ Panamá, que luego llegarían a BJ USA, ambas consideradas terceros, tienen no obstante la peculiaridad comercial de responder al interés de BJ Services Argentina. Calificados como terceros y considerando que los giros no respondieron al interés de la empresa argentina, la Corte aplica la presunción iure et e iure de la ley tributaria. Disposición normativa de la cual BJ no logrará zafar invocando, al amparo del principio de realidad económica, que se trata de una distribución de dividendos ejercida conforme al manual interno de la empresa; ni por la aplicación del art. 14 de la ley impositiva, en tanto la remisión de fondos fue a la empresa panameña y no a la matriz o sociedad que ejercía el tipo de control que describe el 14.
El que sí tuvo suerte para sortear la presunción legal fue Akapol, que había prestado dinero a una relacionada a un interés del 9,5%; es decir, superior al de mercado pero inferior al que acompaña la norma que crea la presunción. Allí la AFIP no pudo dar vuelta en la Corte la circunstancia de que dicho préstamo, si bien entre terceros, se hizo en interés de la sociedad prestamista.
El Obiter
Las razones de por qué el legislador mantuvo esta presunción en la norma, que la Corte admite expresamente que hoy se encuentra vacía de justificativo (“…a partir de la reforma que introdujo la ley 24.073, (…) se desvanecería el propósito originario de la presunción…”) no pasan la frontera del obiter, en tanto ningún contribuyente solicitó revisar la constitucionalidad sobreviniente de una presunción legal “pesada”, que no admite prueba en contrario, pero que no responde hoy al motivo que justificara su inclusión en la ley. ¿Habrá quienes objeten la constitucionalidad de una presunción que la Corte admite sin sentido? ¿Será constitucional una presunción – que no es más que un privilegio legal que se otorga a una parte que tiene una dificultad para probar y desincentivar un hecho disvalioso – cuando deja de ser disvalioso y cuando ya no pretende ser desincentivado? ¿Acaso no hay una lesión al debido proceso adjetivo o al derecho de defensa cuando se mantiene una presunción iure et e iure sin sentido?
La pérdida de sentido parece indiscutible. Como lo explica la Corte, la presunción pretendió extender el tratamiento previsto para el reparto de utilidades, a las sumas facilitadas por tales entes a sus accionistas, en calidad de préstamo sin intereses o inferiores a los legalmente contemplados. La presunción buscó evitar que esas sociedades retuvieran utilidades, sin distribuirlas, y que las distribuyeran indirectamente, por vías alternativas, eludiendo el impuesto por entonces vigente. Al desgravarse los dividendos como ganancia personal de los accionistas, la presunción quedó huérfana de sentido. Curiosamente, ¿qué presunción le cabe al legislador que reconoce que la presunción no tiene sentido pero igualmente la deja subsistir? ¿Impericia? ¿intencionalmente pro-fisco?
Colofón
Preguntas al margen, lo concreto es que el mensaje a los diferentes operadores ha sido, en palabras de KPMG, que la Corte aclara que “…un préstamo entre compañías vinculadas que no prevea intereses (o los prevea a una tasa inferior a la prevista por la norma) y que no pueda demostrarse que su otorgamiento resulta en interés de la prestadora hace nacer la obligación de tributar impuesto a las ganancias (o eventualmente disminuye los quebrantos) en concepto de intereses presuntos por disposición de fondos o bienes a favor de terceros.”