El Suplemento de Jurisprudencia Argentina sobre la Corte, fascículo 2012-II que me llegó el viernes, trae un largo primer artículo de Víctor Bazán, El Derecho a la salud en el escenario jurídico argentino y algunas lineas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la Materia. Lo leí con dos objetivos: a) confrontar sus conclusiones con los posts que de tanto en tanto hemos publicado aquí sobre la materia y b) dejarles una breve guía a un estudio que se presenta profundo y abarcador. Empiezo no obstante por disculparme ya que voy a comportarme como un caballo que apura el paso para volver y terminar con el paseo. Seré injustamente breve y conclusivo.
1. ¿Que hay de nuevo, doc?
El articulo es muy abarcativo de las normas y fallos vigentes y aplicables. Un buen punto de partida para quién quiera adentrarse en estas aguas. Incluye, por supuesto, la última ley 26.682 y su curioso DNU-reglamentario 1993/2011. En lo que a fallos refiere, el repaso llega hasta FAL (el reciente sobre aborto bajo el 86.2 CPenal). Entre los de los últimos dos años, periodo desde que lanzamos Todo Sobre la Corte, Bazán rescata a Arriola, Baldivieso, Buñes (aúnque no menciona a su hermano menor Sureda), GME y el mencionado FAL. Salvo GME, todos los hemos tratado aquí, con lo cual el paper me permite cumplir mi primer objetivo comparativo.
Arriola, sobre la penalización de la tenencia de estupefacientes, entra raspando. Bazán lo destaca tan sólo porque demuestra un activismo judicial cortesano al requerir, en el marco del flagelo de la drogadicción, adoptar medidas de salud preventivas para dar adecuado cumplimiento a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscriptos por el país. Con Baldivieso, también de naturaleza penal y por traslado de estupefacientes para su comercialización, Bazán quiere mostrar que el derecho a la salud es tan relevante que dirime el dilema entre «antención médica y carcel; o muerte» en favor del delincuente, facilitándole el uso de los servicios de salud. Si vale la chanza, y encapsulando el fallo en el derecho a la salud, seguramente habría que haberlo ampliado a las víctimas de la coca y el paco, no? A Buñes lo analiza sin considerar su anterior Sureda, pero en todo caso lo que destaca es que se trata de » un a pesar de Buñes». Si bien en dicho fallo la Corte rechaza que la Obra Social deba sufragar un tratamiento experimental, Bazán se conforma con el obiter que refleja (o sigue reflejando) que el derecho a la salud es un derecho premium; fundamental. (Desde ya, la flexibilidad argumental hace que a veces un obiter mate un holding). G.ME, por su parte, discurre sobre si el PAMI debe hacerse cargo de unos pocos pesos extras, necesarios para pagar los honorarios de una enfermera para una señora de 92 años, postrada. Aquí Bazán destaca nuevamente que la Corte/Procuración condenan el innecesario riesgo a la frágil salud que provendría de la falta de fondos si las prestadoras no se hacen cargo. Por último, Bazán no traza muchos vínculos con FAL. Analizado sobre el pucho, tan sólo rescata las previsiones cortesanas para practicar el aborto en condiciones médicas e higienicas necesarias para que resulte rápido, accesible y seguro.
En concreto, las sentencias Arriola y Baldivieso tienen conexiones distantes con el derecho a la salud. El fallo FAL también, salvo por la recomendación cortesana sobre las condiciones de ejecución de los abortos. A Bazán, Buñes no le resulta un gran aporte de cara a las conclusiones que vertirá después y G.M.E. resultaba un fallo sumamente insignificante a juzgar por los costos médicos en juego. Si la pregunta del subtítulo fue «¿que es lo que hay de nuevo?», hay que responder que el repaso sobre los fallos destacados entre el año 2010 y 2011 no es para nada determinante de las conclusiones que vertirá después y que transcribo abajo.
Éstas se tienen que basar mayormente en sentencias anteriores. ¿Cuanto más viejas? Muchos de los fallos que cita como relevantes preceden a la actual Corte («Laboratorios Ricar» de 1995 – sobre poder de policia medicamentos; «BRE», del 96, sobre sida, intimidad y salud pública, «Policlinica Privada de Medicina y Cirujia» del 98 sobre quién se hace cargo de costos medicos, ¿prepaga o estado?; «Asociación Benghalensis» del 2000 sobre provisión medicamentos HIV, «Campodónico de Beviacqua» del 2000, sobre la obligación estatal de asistir con medicamentos; «ERE» del 2001, también sobre asistencia de la prepaga al portador de HIV; «tartaroglu de Neto» e «Imbrogno» del 2001, sobre amparo para mantener cobertura; «Monteserín» del 2001, sobre amparo para obligar a afiliar a un menor discapacitado a una obra social; «Ramos», del 2002 y sobre cuota alimentaria a familia de 8, que Bazán juzgó como un lunar; «Neira» del 2003, sobre que la prepaga asumiera los costos médicos; «Asoc de Esclerosis Múltiple» del 2003 y sobre amparo contra exclusiones a la cobertura; «Martin» del 2004, sobre responsabilidad estatal de tratar a una niña; y «Lifschitz» del 2004, sobre transporte especial al colegio de un chico discapacitado). Los siguen otros de la actual composición. No obstante, lo dicho obliga a reconocer que se trata de un esfuerzo progresivo que arranca desde hace un tiempo y (seguramente) no debe haber transitado un camino unívoco, directo y lineal. Bazán descubrió un sólo «lunar» en su enumeración. Dado el objetivo declarado del autor – que me parece abiertamente pro-derecho, cualquiera sean los costos, los obligados y las complicaciones, quizás sea prudente admitir la posibilidad de que exista algún otro lunar desperdigado por ahí.
A todo evento, y para cerrar este subtítulo, la falta de gran relevancia de los fallos elegidos en este último periodo de dos años y las propias limitaciones expositivas del paper hacen que me resulte muy difícil hacer dialogar los breves comentarios de Bazán respecto de Buñes con los posts que aquí hicimos al respecto: Buñes, Sureda, Perez de Capiello y Quinteros. Los primeros dos serían lunares. Los segundos dos, a mi juicio, un reconocimiento de que el Estado hace agua o, vaya la paradoja, que esta seco. Continúo entonces con la crítica general a todo el artículo.
2. Pantallazo General
El resultado general de la gran muestra normativa y jurisprudencial que hace Bazán (y no sólo de los pocos fallos que vimos arriba), a mi juicio no arroja conclusiones jugadas o construcciones que tengan la fuerza necesaria para inmediatamente convencer, tal es la voluntad expresa del autor, a la realización de acciones concretas para dar cobertura tutelar al derecho a la salud. Las comparto:
- La reforma constitucional del 94 tuvo un impacto en los derechos humanos y el escenario juridico argentino es propicio para la protección de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la salud (aclara que la mención es en el plano normológico, con lo cual nos remite al deber ser). OK.
- Es un derecho fundamental y un derecho de incidencia colectiva, anudándose al concepto de salud pública, también tutelado profusamente por la normativa y jurisprudencia. OK.
- No debe ser fragmentado sino inclusivo; atendiéndose a los principales factores que determinan el más alto nivel de salud, como acceso al agua potable, condiciones sanitarias adecuadas, alimentos sanos, buena nutrición, vivienda adecuada, condiciones sanas de trabajo, medio ambiente, educación….. QUERIDO PAPA NOEL….
- Más allá de las amplias vías para reclamar por el derecho a la salud en sede administrativa (evidentemente será el Estado el responsable de prestarlas) el amparo es el instrumento constitucional que se usa de modo primordial para canalizar las pretensiones en materia del derecho a la salud. También se ha protegido aquel por habeas datas y habeas corpus y, en general, «….nuestro país ofrece un grado de protección (judicial) apropiado y sustentable.» Dato que Bazán destaca positivo versus los déficits que reconoce en materia de planificación y cumplimiento de politicas sociales coordinadas y consistentes. Más aún, la defensa de los derechos humanos resulta insuficiente sin una tarea proactiva de fiscalización de politicas públicas. NADIE DUDA DE QUE EL AMPARO ES LA AMBULANCIA ESENCIAL, PERO ¿DARÁ LUGAR A TODAS LAS COMPLEJIDADES QUE ALGUNOS DE ESTOS CASOS PRESENTAN?
- Loas para la actual Corte no faltan. Desde su renovación «…viene dando muestras, en algunas de sus sentencias y acordadas de estar determinada a tonificar su rol institucional – marcando su terreno – como cabeza de uno de los poderes del Estado, a lo que se suma el hecho de mostrarse decidida a concentrar sus esfuerzos y recursos de modo primordial en el tratamiento de cuestiones de real magnitud constitucional, que presenten relevante trascendencia jurídica y/o que exijan de modo directo e inmediato la cobertura tuitiva de los derechos fundamentales.» Además, para Bazán la Corte hace y exige un control de convencionalidad que a la postre resulta tuitivo del derecho a la salud, que incluye elementos de soft law internacional y que logra cumplir con compromisos internacionales.
- El autor destaca además la progresividad del derecho a la salud o su mejoramiento paulatino y que el Estado asumió obligaciones de carater positivo. Y sus exigencias no sólo se dirigen hacia el Estado sino que destaca que las entidades no estatales que forman parte del sistema de salud, no obstante su índole comercial, adquieren obligaciones concretas, ineludibles y teñidas de un denso compromiso social, encontrando eco sus prédicas en la jurisprudencia de la Corte. Lo mismo para las ART. BAZAN HABLA CON EL CORAZON Y ALGUIEN VA A CONTESTAR CON LA BILLETERA.
- El cierre es a toda orquesta, citando a Ferrajoli y destacando que el progreso de la democracia se mide por la expansión y justiciabilidad de los derechos.
3. Eso es todo amigos
Evidentemente, el aporte que tiene el articulo de Bazán, como todo bus turístico, es ofrecer un pantallazo general y comprensivo sobre la materia. Menor importancia revisten, a mi juicio, las líneas argumentales que traza para intentar concluir que el derecho a la salud motoriza el desarrollo necesario para llegar al bravo nuevo mundo que pinto A. Huxley. La referencia no intenta ser peyorativa ni faltar el respeto, sino destacar que a mi juicio, y como muy a menudo pasa en las investigaciones jurídicas, las conclusiones tienen una carga romántica que, a un Romeo despechado, le pueden sonar como literatura, un tanto alejada de la realidad del sistema de salud local y un poco injusta con las complejidades que presenta la materia.
