La literatura y el cine fantástico no es ajena a las narraciones donde pueblos que viven debajo de la tierra confrontan con otros pueblos diferentes que viven en la superficie. La Máquina del Tiempo de Wells tenía a sus Morlocks y Elois; y con ellos expresaba clases inter-dependientes que habían evolucionado de manera diferente. Nuestra jurisprudencia, por su parte, da cuenta de una batalla entre superficiarios y excavadores. Los primeros, defendiendo su estilo de vida, ecosistema y sus actividades productivas, batallan contra quienes en su afán de extraer recursos naturales del subsuelo, atentarían contra sus intereses. Armados con normas ambientales, la Asociación de Superficiarios de la Patagonia (ASSUPA) ha intentado que la Corte Suprema revise la actividad de las compañías de hidrocarburos tanto en la Cuenca Neuquina (demanda iniciada en el 2003); como en las cuencas del Golfo San Jorge (iniciada en febrero del 2009), Magallanes (iniciada en mayo de 2007) y NOA (iniciada en primera instancia salteña que llegó a la Corte en el 2010 por incompetencia decretada por la Cámara Federal provincial). En todas, ASSUPA exigía recomposición integral de daños colectivos ambientales interjurisdiccionales, tomar seguros ambientales, adoptar las medidas necesarias para evitar daños ambientales futuros y, ante la imposibilidad de recomponer, indemnizaciones sustitutivas. El pasado 20 de marzo, la Corte resolvió declararse incompetente para entender en instancia originaria en las tres acciones iniciadas respecto del Golfo San Jorge (se citaba a la Nación, Chubut y Sta cruz), Magallanes (se citaba a la Nación, Tierra del Fuego y Sta. Cruz) y el NOA (se citaba a la Nación, pero la Cámara Salteña consideró necesario incorporar a todas las provincias del NOA y declarar por ende la competencia originaria cortesana). Al declarar la incompetencia la Corte se diferenció de la competencia que asumió respecto de la acción similar relativa a la Cuenca Nequina (actualmente con plazos suspendidos). A continuación pasamos breve revista a los fallos para entender este diferente tratamiento.
En estos tres recientes fallos la Corte no esconde que la negación de la instancia originaria se diferencia de la apertura que hizo en el año 2004. Lo encara abiertamente. Sostiene así, como introducción, que si bien en actuaciones de naturaleza ambiental se han «…morigerado ciertos reglas procesales y, en general, se hayan flexibilizado las formas rituales (arg. Fallos 329:3445)», ello «…no excluye la aplicación de ese principio de estrictez frente a la competencia prevista en el citado articulo 117…». Y en particular entiende que en estos últimos pleitos no existe un interés directo de las provincias que las convierta en parte en sentido sustancial. Añade así que:
«La mera condición de legitimados para demandar que revisten los Estados provinciales, no constituye un fundamento suficiente pues la previsión del artículo 30 de la ley 25.675 no determina la «necesaria» participación de todos los legitimados para interponer la demanda de daño ambiental colectivo, sino sólo la posibilidad de admitir su intervención en calidad de terceros si concurren voluntariamente a un proceso promovido con anterioridad por otro de los sujetos habilitados.»
«Además debe existir un interés jurídico del tercero en el triunfo de la parte con la cual coadyuva, o la decisión voluntaria de hacer valer por vía de ese instituto procesal el derecho propio que, según las normas de derecho sustancial, lo hubiese legitimado para demandar o ser demandado.»
La diferencia sustancial entre negar la instancia originaria y haberla abierto antes, para el caso de la cuenca neuquina, se encuentra, según la Corte, en que en estas últimas 3 causas ASSUPA no les atribuiría responsabilidad a las provincias por acciones u omisiones. Es un punto que exige disminuir la velocidad por dos razones: 1) Hay jueces (Highton-Maqueda) que no han adherido al considerando 5° ( en el fallo sobre la Cuenca del Golfo San Jorge o 3° en el fallo del área Magallanes) donde la mayoría argumenta en detalle que ASSUPA reconoce que no tiene una pretensión adversa contra los estados locales y donde se explica que las provincias, sólo por ser eventuales receptoras de una indemnización sustitutiva o tener un patrimonio ambiental afectado, no tienen un interés directo en el pleito. 2) El recuento que la Corte hizo al declararse competente respecto de las acciones relativas a la cuenca neuquina y la cuenca hídrica del río colorado (comprendía a las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Neuquén, Mendoza y Rio Negro) era, efectivamente, que las provincias habían sido citadas como terceras interesadas por ser titulares del patrimonio ambiental que se alegaba dañado y porque les resultaría obligatoria la sentencia que se dictara en la medida en que se requiere su intervención en la constitución y regulación del Fondo Común de Compensación Ambiental (art. 34 Ley de Ambiente). Es decir, no pareciera que en la causa neuquina se le atribuyera una responsabilidad especial a neuquén por omisiones u acciones de ésta y en todas las causas parecería que el argumento principal ha sido que resultaban titulares del ambiente jurisdiccional que se alegaba dañado.
Quizás, y acá termino con las descripciones, éste sea uno de esos casos en que en lugar de enfatizar las diferencias que puedan existir entre la acción sobre la cuenca neuquina y las tres posteriores (todas se alegaban interjurisdiccionales, con el mismo objeto y basamento normativo), haya que entenderlo como una declaración de que la causa neuquina, de iniciarse hoy, también recibiría una declaración de incompetencia. En tal virtud, el foco posiblemente pueda redireccionarse y posarse más bien en evaluar si actualmente puede haber un diferente celo cortesano respecto de su competencia originaria en estas causas ambientales complejas, que se alegan interjurisdicionales. Tampoco descartaría evaluar la posible influencia que han tenido en estos rechazos, las previas idas y vueltas de la causa sobre la cuenca neuquina; la cual incluyó declaraciones de defecto legal y que casi 8 años después no pareciera avanzar a paso firme (se encuentra suspendida).
Cierro pues este breve recuento con una breve invitación a reflexionar sobre la posibilidad de que las provincias, concedentes y titulares del dominio originario de sus recursos naturales, no deban o puedan elegir no participar de causas en las cuales se debate una obligación de recomponer y regular – por vía de sentencia – la racional y sustentable explotación de sus recursos naturales concesionados; aún cuando no se les haya imputado una omisión o acción determinada. Y si bien se podría pensar que una acción de este tipo exigiría la necesaria presencia del titular de los recursos dañados y el principal regulador/controlador de la actividad (quien probablemente estaría obligado a pronunciarse si una denuncia/reclamo hubiese sido entablada en instancia administrativa), también es cierto que la instancia originaria es un privilegio otorgado a las provincias, no a una ONG que declare defender el interés publico provincial y los bienes provinciales, y que como tal aquella puede elegir abandonarlo (el privilegio pero no la defensa de los bienes públicos) y litigar eventualmente en casa (ejemplo fallos 333:1386). Desde ya, la provincia tampoco tiene por qué estar atada a las consideraciones e interpretaciones que realice una ONG ambiental (presumiblemente menos imparcial que la provincia), respecto de un eventual daño a bienes ambientales locales y a la necesidad de instar acciones judiciales en su defensa. Coincido pues con la resolución de la Corte. La participación de las provincias en estos casos no pareciera ser un resorte de la ONG, y ésta no pueden usufructuar el privilegio de la competencia originaria alegando defender intereses provinciales.
