Nota: Contribución de Federico Morgenstern, autor regular durante la primera etapa de TSLC, caído en el combate diario de investigaciones, tareas judiciales y paternidad. Amigo de la casa, con pedido de repatriación en trámite permanente.
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A diferencia de Alejandro Freeland (AF) la decisión de la CSJN me parece brillante y justa, una de las mejores que leí de esta Corte. Algunos opinaron que el Estado de Derecho se “quebró” con esta decisión y que fue un día de vergüenza para la justicia argentina. Creo todo lo contrario: el fallo enaltece a las instituciones y a un Tribunal que asume su rol de garante supremo de los derechos humanos. Para esclarecer la confusión reinante, la Corte terminó una disputa interpretativa con contundencia y fijó estándares de regulación, porque los demás poderes del Estado eludieron sistemáticamente el problema. Al ingresar finalmente en el debate sobre los permisos jurídicos para abortar de las mujeres violadas, y resolverlo como lo hizo, la Corte mejoró las deficiencias legislativas en el que es, en muchas universidades argentinas, el caso testigo de mala técnica legislativa.
Es bueno que haya un diálogo, (en realidad una exhortación) inter-poderes para que se dicte la normativa necesaria para concretar protocolos hospitalarios en las provincias. Así, la CSJN descendió al terreno fáctico y anticipándose a posibles resistencias de otros resortes institucionales, instó a que se concreten las medidas necesarias para transformar el permiso jurídico en cuestión en una realidad accesible para las miles de mujeres violadas que desean interrumpir el embarazo.
Básicamente, considero que la Corte interpela con su fallo a los médicos y a muchos jueces, diciéndoles con voz firme: “Señores, acá no hay margen para interpretar lo contrario: hay un permiso jurídico y es inaceptable que una mujer violada no pueda acceder a interrumpir su embarazo. Jueces, Uds. están para garantizar derechos, no para ser obstáculos en su ejercicio; y médicos, la protección integral de la salud de la mujer ultrajada es lo primero en un sistema laico como el nuestro”. A pesar de los reclamos airados de los críticos del fallo, los alcances son muchísimo más moderados de lo que se cree: no se crearon derechos amplios al aborto, sino que meramente se estableció cómo no hay que interpretar el art. 86.2 CP.
En un trabajo titulado “La organización de autolesión y heterolesión, especialmente en caso de muerte”, Gunther Jakobs hace una serie de afirmaciones que considero trasladables a esta discusión: ya no es el Estado la institución que administra objetividad, verdad y moralidad; hay un retraso en la autoconsciencia de la sociedad, y la visión restrictiva de derechos se basa en un miedo difuso de no poder asumir tal comportamiento (refiriéndose el penalista alemán al suicidio asistido) a través de una argumentación racional.
Primero, un reproche.
Me preocupa la dificultad del Alto Tribunal para alcanzar consensos totales y pronunciarse con una sola voz en fallos de importante trascendencia institucional, donde la sociedad y la comunidad jurídica en especial esperan ansiosos el dictado de una resolución judicial, más aun después de que el Comité de Derechos Humanos de la ONU intimó a la Argentina en mayo de 2011 a tomar medidas para eliminar los obstáculos que impiden el acceso a los abortos contemplados por la ley. Acá Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda y Zaffaroni emitieron el voto mayoritario, y Petracchi y Argibay votaron individualmente. Parece un detalle, pero no lo es: la decisión tendría mucho más fuerza y claridad si no hubiera tanta dispersión argumentativa y si el fallo fuera menos extenso (el voto mayoritario tiene 28 páginas y el fallo llega a las 52). La aspiración de garantizar la unidad de la voz del Tribunal que proclama Lorenzetti no parece estar teniendo éxito y da la sensación de que no hubo mucha deliberación entre los jueces, o que si la hubo no fue eficaz, siendo evidente que los votos no dialogan entre sí. La decisión unánime en el plano argumentativosiempre es más fuerte, y el Tribunal presidido por Lorenzetti no termina de ser una colección de individualidades. Pero no quiero ser incoherente: si critico que los jueces dialogan y discuten poco, voy a tratar de no repetir esa conducta y entonces debatiré con AF, quien fulminó visceralmente el fallo de la Corte.
Ahora sí, gimnasia y esgrima.
En cuanto al fondo de la cuestión, me parece poco inteligente enmarcar la discusión entre dos bandos rivales (chupacirios vs. asesinos de bebés). Ese esquema de pensamiento y debate reproduce el nocivo temperamento “clarista” que describe el sociólogo italiano Diego Gambetta, y no es conducente para una intercambio de ideas fructífero. También considero que la condición masculina nos quita mucha autoridad para opinar sobre el tema, y que la discusión no tiene que ser aborto sí o aborto no: todos estamos en contra del aborto. La cuestión es qué tiene que hacer el derecho penal en la situación puntual de una mujer violada que desea -más allá de su estado mental- interrumpir su embarazo. Para mí la respuesta correcta es nada.
No creo que se trate de un desacuerdo razonable el que se da en torno a la extensión del permiso del segundo inciso del art. 86 CP. La interpretación restrictiva (permiso solamente para la mujer violada “idiota o demente”) no es compatible con el resto de los derechos garantizados por la Constitución Nacional y los métodos interpretativos sistemáticos, teleológicos y literales descartan la conclusión restrictiva.
Coincido con AF en que es cierto que en el voto mayoritario hay un insuficiente tratamiento del tema desde la dogmática penal, puntualmente en lo referente a la exclusión de la antijuridicidad, y extraña que Zaffaroni no haya influido en ese aspecto.
La tabla de Carnéades que propone AFme parece desafortunada para analizar este caso. Opino que el caso hipotético del violinista, pensado por Judith Jarvis Thomson, es mucho más apropiado y acorde con las circunstancias concretas. Es así: un famoso violinista cae en coma. Una sociedad de amantes de la música decide en base a registros médicos que Ud., y sólo Ud., puede salvar la vida de este gran músico, y para ello debe ser conectado a su cuerpo durante nueve meses, luego de lo cual él podrá vivir con autonomía. Ud. se quiere desconectar, pero le dicen: “Este violinista es una persona inocente, y con derecho a la vida. Si Ud. lo desconecta de su cuerpo, morirá, y por lo tanto es moralmente incorrecto”. Según el derecho argentino, no tenemos el deber de poner el cuerpo para salvar al gran violinista. Sería distinto si uno mismo provoca la necesidad que aqueja al músico, o si nos hubiésemos comprometido a salvarlo en caso de que algo así ocurriese, pero no es ése el caso……Claro que se pueden hacer distinciones, pero lo central es el razonamiento subyacente: cuando la mujer no es responsable por el embarazo, obligarla a cargar con él sería semejante a obligarlo a Ud., en el ejemplo del violinista, a soportar la conexión del violinista.
Podría plantearse, como señala Marcelo Ferrante en “Sobre la permisividad del derecho penal en casos de aborto” (en “Aborto y justicia reproductiva”, editado por Paola Bergallo, Ed. del Puerto), que sería deseable, como en otras potenciales asunciones de responsabilidad, que se acepte esa responsabilidad, pero ello no es susceptible de ser impuesto de manera coercitiva. Por ejemplo, ninguna ley obliga a los padres a donar sus órganos para salvar la vida de sus hijos. Nuestro sistema jurídico liberal no nos impone deberes heroicos o supererogatorios.
Tanto la mujer mentalmente sana como la “idiota o demente” que fueron violadas no son responsables por su embarazo, y el derecho argentino (y el de las democracias liberales en general) no nos impone deberes jurídicos de rescatar a otras personas de peligros de los cuales nosotros no somos de algún modo responsables. En ese trabajo, Ferrante explica que el derecho penal argentino es bastante permisivo en esta cuestión y está solo un escalón por debajo del más alto en la graduación de permisividad que ofrece el derecho penal comparado. Para sustentar su postura, Ferrante se basa en la disponibilidad de un conjunto de permisos específicos para abortar (permisos por razones determinadas o en determinadas circunstancias). El tema es que debido a las interpretaciones restrictivas y las conductas de muchos médicos y jueces, ese permiso no era fácticamente operativo.
Argumentos kantianos, considerando 16. Las personas son fines en sí mismas y no pueden ser tratadas utilitariamente. Como dijo Carlos Nino, no se le puede pedir a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar.
En su decisión, la Corte transmite que de nuestras leyes se infiere con claridad un derecho constitucionalmente garantizado y fundamental a la planificación autónoma de la paternidad o maternidad, y que el ejercicio del derecho a la planificación reproductiva implica el derecho a impedir que en las trágicas circunstancias previstas en el 86.2 CP nazcan hijos nuestros que de otro modo nacerían. Además, afirma que la existencia de una denuncia y la prueba de la violación no son requisitos contemplados por la ley, y que su exigencia por parte de las autoridades sanitarias significaría incorporar requerimientos adicionales a los previstos en el CP, el cual al regular la violación deja al arbitrio de la mujer la decisión de efectuar la denuncia.
La exigencia de condicionar la realización de un aborto no punible a una decisión judicial es un “vallado extra, entorpeciendo una situación de emergencia sanitaria”, “un trámite burocrático, innecesario y carente de sentido” y vulnera el artículo 19 de la Constitución que estipula que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. La Corte clarificó que alcanza con una declaración jurada de la mujer embarazada o de su representante legal (si la víctima es incapaz) afirmando que fue violada. Seguro que habrá casos en que algunas mujeres van a mentir, pero los costos de negar a las mujeres violadas el derecho es mucho mayor que las transgresiones a la norma. Recordemos que en el fallo seespecifica que la sospecha de una declaración jurada falsa puede derivar en una causa penal, aunque debemos coincidir en que los juramentos falsos serán casos excepcionales, y que se los podrá controlar y desalentar, inclusive aplicando la doctrina del fraude de ley. En su opinión, Argibay exige que el médico constate que el embarazo es producto de una violación.
AF reclama que la mayoría no propone ni sugiere, ni siquiera analiza, la existencia de un evidente conflicto entre los derechos e intereses de la salud de la madre y los del niño, y sólo el voto concurrente de Argibay lo menciona en su considerando 13, aclarando luego que se trata de un permiso jurídico. Ante ello, pienso dos cosas: a) no hay niño, hay nasciturus, o persona por nacer; y b) el supuesto conflicto ya fue zanjado por el legislador en 1921 y por el conjunto de nuestro ordenamiento legal (Constitución, tratados internacionales).A AF le parece insólito que se invoque el principio de dignidad de la persona humana para fundamentar el permiso. Discrepo profundamente: cuando una mujer es violada y no se le permite abortar, se la cosifica y se le quita su dignidad, obligándola como en el caso del violinista.
¿Qué alternativa menos gravosa hay en estos casos, donde hubo una violación y peligra la salud psicofísica? El Estado está obligado a darle atención médica integral a la mujer violada y como explica Petracchi, el legislador ya decidió y consideró que el conflicto no se puede solucionar de otro modo que no sea afectando los derechos del nasciturus.
El tipo penal no es ambiguo y no autoriza la lectura estrecha. Como Ferrante, pienso que una lectura es sensata, razonable, acorde a los valores constitucionales, y que la otra es caprichosa, absurda y muy probablemente inconstitucional. Pero aun concediendo que el texto sí es ambiguo, igualmente debemos concluir en la lectura amplia del 86.2, por dos motivos. Primero, como explica Ferrante, podríamos optar por la lectura amplia sin más ni mas, “sólo por evitar la posibilidad de condenar a quienes probablemente no estemos legalmente autorizados a condenar” debido a que el principio de legalidad le impone al intérprete de la ley que no condene si hay dudas sobre la intención penalizadora de la norma. El segundo camino es el de la interpretación del sentido del permiso, y por esa vía solamente “la lectura amplia de la regla está respaldada por consideraciones compatibles con los valores de nuestra constitución republicana y coherente con rasgos más generales de nuestro derecho”.
Es erróneo y por lo menos forzado sostener que “del otro lado había un ser humano vivo, portador y titular de los mismos derechos y cuya vida futura se negó matándoselo”. Nuestro derecho trata de modo diferente a las personas nacidas y a las personas por nacer, lo cual sugiere que el valor jurídico de la personalidad humana es incremental, en lugar de ser constante desde la concepción en adelante. Hay varios ejemplos posibles que avalan esa postura: matar a un no nacido es punible sólo cuando se lo mata intencionalmente y la pena prevista es más bien reducida, menor que la prevista para un robo o una estafa; dañar el cuerpo de un no nacido ni siquiera es punible, y sí lo es lesionar a un nacido, con penas de hasta 10 años de prisión; las personas por nacer sólo adquieren derechos patrimoniales condicionales; es lícito matar a un no nacido para salvar la vida o la salud de la madre, pero es ilícito matar a la madre para salvar la vida del no nacido,etc.
Seamos sinceros: la situación hasta acá implicaba que quienes tienen recursos podían pagar un aborto en forma privada, mientras que la gente carenciada terminaba poniendo en peligro su vida y asumiendo una realidad pesadillesca para su salud psíquica y física. Como dice la Corte, “los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación que son ejes fundamentales del orden jurídico constitucional argentino e internacional conducen a adoptar una interpretación amplia de la norma”.
Excurso final: vale la pena escuchar este testimonio de la madre de la nena de 15 años violada por su padrastro, para tener presente que además de los expedientes, los principios y los dogmas, hay seres humanos que sufren. Para quienes creemos en Dios, es bueno pensar seriamente si los sentimientos de piedad, comprensión, perdón y contemplación por el prójimo que sufre son características atribuibles a lo divino, y si son deseables para tratar de emular en nuestras conductas terrenales. Creo que sí, y dado que estamos hablando de un proceso física y psicológicamente durísimo, me parece que el resto de la sociedad y especialmente los hombres no tenemos que juzgar con liviandad a la mujer violada que no quiere tener ese hijo.
