Argentina de la Alianza, con Cavallo al rescate de su obra más querida, la convertibilidad del peso al dólar estadounidense. La economía no funciona y hay que empezar a utilizar facultades de dirección económica que desde 1991 se habían congelado. El tablero de comandos necesita de los retoques cambiarios, pero la fuerza psicológica y el enorme capital social que significaba (todavía) haber vencido a la inflación hacían que la salida de la convertibilidad fuera tabú. ¿En qué pensaba el poderoso Ministro de Economía? En atar la convertibilidad no a la suerte del dolar, sino a la de una canasta de monedas. Empezó por el euro y así nació el factor de convergencia –Decreto 803/01-, mecanismo que funcionaba fijando una alícuota -la diferencia entre un dolar y el promedio entre dolar y euro- que pagaban importadores y recibían exportadores. Al estilo Robin Hood, lo que se le sacaba a unos se les daba a los otros y el Estado diseñaba políticas con costo fiscal cero. Hace unos meses, en la causa Aceitera General Deheza c/ANA, la CS analizó la cuestión desde la perspectiva del exportador. Esta semana, en Jurado Golf SA c/Dirección General de Aduanas, lo hizo con los anteojos del importador. En ambos casos, su respuesta fue contraria los intereses del Ejecutivo.
Aceitera General Deheza había solicitado la liquidación y pago del «factor de convergencia» establecido por el decreto 803/01 por una serie de operaciones de exportación de productos agrícolas incluidos en la ley 21.453, cuyas declaraciones juradas de venta fueron registradas entre el 9 de agosto y el 19 de diciembre del 2001, pero sus respectivos permisos de embarque fueron documentados entre el 11 de febrero y el 30 de julio de 2002, es decir con posterioridad a la derogación del citado decreto, la que se produjo el 29 de enero de 2002 por Decreto 191/02. Cabe destacar que el Decreto 936/01 había determinado que, dada la naturaleza de las operaciones de exportación de granos -fundamentalmente, debido al sistema de prefinanciación– el monto del factor de convergencia se valuaba al momento del cierre de cada venta y no al de la exportación efectiva del producto. El dictamen de la Procuración General acude a la doctrina del Supremo Tribunal en Tradigrain S.A. vs ANA, causa en la que se había discutido el pago de la tasa de estadística -vigente al momento de la operación comercial pero derogada al tiempo de la exportación- y donde se expresaba que el objetivo del art. 6 de la Ley 21453 -que declara de aplicación los régímenes de comercio exterior vigentes a la fecha de la operación comercial- era el de dotar de certeza jurídica y económica al intercambio internacional. Ergo, le dice la Procuración al Ejecutivo, así como antes esa norma te benefició -a través de la pervivencia de un régimen más gravoso- ahora -¡nobleza obliga!- te toca a vos cargar con un régimen que resultaba más beneficioso para él.
En esta ocasión, le bastaba al dictamen -y a la CS que adhería- establecer que «el factor de convergencia puede considerarse comprendido dentro de la amplia enumeración de las medidas tributarias y los estímulos fiscales contemplada en el primer párrafo del arto 6° de esa ley (N. del R, 21453)». Se hacía un análisis de los objetivos económicos del régimen -de acuerdo con los considerandos del Decreto 803/01- y se destacaba su carácter de instrumento de fomento de las exportaciones, pero se dejaba en una nebulosa su naturaleza jurídica. La misma era obscura desde sus mismos orígenes, ya que jugaba en el bosque delimitado por la Ley de Convertibilidad y mientras no estuviera el lobo de la Organización Mundial de Comercio. Para las importaciones, ¿se trataba el factor de convergencia de un arancel móvil? Para las exportaciones, ¿era un reintegro móvil? Estas eran algunas de las tesis que se sostenían, ya que recordemos dos hechos: el valor del FC dependía del tipo de cambio (sede Londres) y que el Ministerio había adecuado las escalas arancelarias y de reintegros en un 7% (valor aproximado del FC al crearse). Vid. por ejemplo, Resolución ME 220/2001. Evidentemente, estábamos ante una especie nueva y las taxonomías existentes no habían tenido la imaginación (o el tiempo) para preverla.
En el dictamen de la Procuración General del caso Jurado Golf SA se dan algunas respuestas, aunque pareciera que se mete al FC en una jaula, existente y vacía, pero en la que no entra cómodo. Aquí, lo que solicitaba la actora era la devolución de lo pagado en concepto de FC con ocasión de una importación para consumo. La Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal había rechazado la demanda, entendiendo que
«… el citado reglamento se enmarcó dentro de una «batería de políticas» tendientes a promover el fortalecimiento de la capacidad competitiva nacional y reimpulsar el crecimiento de la economía del país, con la introducción de un mecanismo de beneficio de las exportaciones financiado por los importadores, cuya naturaleza -a juicio de la cámara- no’ es tributaria, sino que consistió en un ajuste del tipo de cambio, aplicable exclusivamente a las operaciones de comercio exterior».
Esa política, en tanto decisión discrecional se hallaría fuera del alcance de los magistrados y dentro de la competencia ejecutiva del art. 99, inc. 1 CN. La Procuradora Fiscal Monti no opina igual y hace referencia a su dictamen en Aceite General Deheza, para marcar las diferencias entre una y otra situación:
«A mi modo de ver, con relación a los importadores, el monto a ingresar -calculado en función del factor de convergencia- constituye, sin hesitación, una «contribución» en los términos de los arts. 4° y 17 de nuestra Constitución Nacional, de inocultable naturaleza tributaria, toda vez que se trata de una suma de dinero que obligatoriamente han de sufragar algunos sujetos pasivos -determinados por la norna-, en función de ciertas consideraciones de capacidad para contribuir, y que se halla destinada a la cobertura de gastos públicos.
Dicho en otros términos, la norma define un presupuesto de hecho que, al verificarse en la realidad del caso concreto, compele a ingresar al erario público una cantidad de dinero, en las condiciones establecidas por ella, siendo que tal obligación tiene por fuente un acto unilateral del Estado y que su cumplimiento se impone coactivamente a los particulares afectados, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda eficacia (arg. Fallos: 318:676, considerando 8°)».
Sin duda, como bien señala el dictamen, estamos ante una «contribución», en los términos de los arts. 4 («derechos de importación y exportación») y 17 de la CN. Ahora bien, ¿estamos seguros de que esa contribución no tiene cobertura legal? Resulta clarísimo que la motivación del Decreto es defectuosa y nombra solamente -y en el Visto- a la Ley 24425 -que incorpora la ronda Uruguay del Gatt al ordenamiento argentino- y luego el art. 99 inc. 1 de la CN. El dictamen rebate estos dos fundamentos. Pero, nos preguntamos, si la naturaleza jurídica de la «contribución» a la que se hace referencia es la de un derecho de importación, ¿qué pasa con el art. 664 del Código Aduanero? En este artículo se ha fundamentado, por las últimas dos décadas, la fijación de los aranceles a la importación y esta facultad ha sido ejercida, de modo pacífico, por el Ministro de Economía en virtud de la delegación efectuada por Decreto 2752/91. Por supuesto que entramos aquí en terreno cenagoso, ya que una norma del mismo cuerpo (el art. 755) es el que viene fundamentando las retenciones a la exportación.
¿Por qué retenciones, sí, y factor de convergencia, no? La respuesta no parece demasiado clara y la única que se nos ocurre es la falta de mención expresa por parte de los redactores de las normas que, creativamente, lo pusieron en funcionamiento. ¿Alcanza? Entendemos que no, que este es uno de aquellos casos en que los engorrosos primeros puntos de las bolillas de la facultad, que nos obligaban a introducirnos en los meandros de la naturaleza jurídica, cobran sentido. No sé si justificaría la existencia de otra moneda en la cama de la convertibilidad, pero nos obligaría a preguntas más profundas sobre el principio de legalidad tributaria.
