En nuestro post anterior, planteábamos algunas dificultades del trasplante de las acciones de clase desde el ámbito estadounidense a nuestra realidad criolla. El argumento que allí sosteníamos apuntaba a lo que Cappelletti, hace ya tres décadas, escribía en este artículo: que la aparición de un sistema de producción y consumo masivo difuminaba la línea clásica entre defensa del interés privado (por los individuos, a través del derecho civil y comercial) y el público (por el fisco, por medio -principalmente- del derecho penal). En este sentido, nuevos instrumentos eran necesarios y, para el gran jurista italiano, las acciones de clase era uno de los más originales en aras de utilizar el celo de los individuos privados para defender el interés público. Esto requiere un complejo sistema de incentivos, al que nos referíamos en la primera parte, por ej: el premio a obtener por el representante de la clase (y por su abogado). Esa es la zanahoria que hace mover el carro en la aplicación del lugar de origen. Pero, ¿es esa la imagen que tenemos en cuenta aquí?La respuesta pareciera ser que no. Si vamos al texto del voto mayoritario de Halabi, vemos que las acciones de clase son la respuesta que la Corte da a una pregunta que la minoría contesta de igual modo, pero con mucho menor gasto. Ello es: ¿la sentencia de Halabi debe tener efectos erga omnes? Sí, nos dicen mayoría y minoría. ¿Por qué? La primera: porque el caso Halabi es una acción de clase y el efecto erga omnes es uno de los efectos de ese instituto. La segunda: porque la sentencia sería inaplicable si no tuviera ese efecto, ya que sería imposible dividirla entre los múltiples beneficiarios. Dicho en otras palabras: para la minoría, la protección de la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones es un bien indivisible y por tanto, entra en la categoría de indivisible. Para la mayoría, es divisible y por ello es necesario el instituto de la acción de clase para transformar la acción de Halabi en representativa de esa «clase»: todos los afectados por la posible intromisión del Estado en la privacidad de sus telecomunicaciones.
Juguemos un minuto con la doctrina y veamos el caso Halabi como si fuera el representante de un grupo mayor, el de las «acciones de clase». En el fondo, eso es lo que nos estaría diciendo la Corte Suprema, al elegirlo para decidir que la Constitución las contiene en su art. 43. Pues bien, una de las condiciones que debería tener es la de tipicidad, ello es, los representantes deben tener reclamos que sean típicos de la clase, lo que significa que Halabi debería ser un caso típico de las acciones de clase. ¿Lo es? Estamos convencidos de que no, de que se asemeja mucho más a lo que la Corte califica como una acción popular -un ciudadano asume la defensa de la legalidad en representación de todos- que a una acción de clase. De hecho, Halabi actúa en su condición de ciudadano y en la de abogado cuyo vínculos con los clientes se puede ver afectado. El tribunal podría haber hecho hincapié en este última condición para su sentencia, y así acotar la clase a los abogados, pero no lo hace. Esta falta de definición de una clase restringida tiene poderosas consecuencias que se vieron en la necesidad de que la Corte surgiera al paso de algunas de ellas en el caso Thomas:
“Por otro lado, sólo una lectura deformada de lo expresado por esta Corte en la decisión mayoritaria tomada en la causa «Halabi» (Fallos: 332:111), puede tomarse como argumento para fundar la legitimación del demandante, pues basta con remitir a lo sostenido en el considerando 9 de dicho pronunciamiento para concluir que, con referencia a las tres categorías de derechos que se reconocen, la exigencia de caso en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional se mantiene incólume, «ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición».
¿Es diferente la posición de Halabi como ciudadano y abogado de la de Thomas como ciudadano y legislador en la discusión de la Ley 25873, en el primer caso, y de la Ley de Medios en el segundo? Creemos que no, que las situaciones son lo suficientemente asimilables como para que la Corte hubiera tenido que argumentar más y mejor el punto. No basta con decir que el sistema de control de constitucionalidad concreto no ha variado, cuando lo que hace la Corte en Halabi, a través de la acción de clase, es extender sus efectos y hacerlo erga omnes. Esa es la consecuencia directa que se puede extraer de su creación en ese caso concreto. La Corte Suprema aprovecha para dar toda una serie de directivas respecto a la futura regulación de las acciones de clase, que no se aplican al mismo caso que ella está analizando. Por ejemplo, sostiene que
«Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos».
¿Son estas nociones aplicables al caso mismo en el que la Corte está fallando? ¿Debería Halabi haber notificado a todos los posibles damnificados por la ley? (o sea, a todos los ciudadanos) ¿Qué hubiera pasado si un grupo de personas hubiera tenido otra posición sobre la intromisión en la vida privada? ¿Era ello posible o no entraría en el ámbito de disponibilidad de los sujetos? Las preguntas podrían extenderse (y hasta objetarse) pero en nuestra visión resulta claro que la mayoría está teorizando sobre un ejemplo que no sustenta sus disquisiciones. En sus manos tiene Halabi, en su cabeza el sistema de acciones de clase de Estados Unidos. Esto resulta sumamente problemático porque así la adopción del instituto no tiene un sustento sólido, sino que su introducción se asemeja más bien a ejercicio teorético, de naturaleza legislativa. «Me gustaría que reglamentes las acciones de clase y que lo hagas así….».
La teoría está, pero falta el modelo concreto, de carne y hueso. A Halabi el traje no le cabe y todo este menjunje de las acciones de clase termina en un salto al vacío, sin consecuencias previsibles. Adoptémoslas, que parecen buenas y en EE.UU. han funcionado bien. Algo de esta dinámica a-crítica se ve en los proyectos legislativos actualmente en el Senado. Todos citan Halabi como la piedra angular de su decisión normativa, pero ninguno de ellos parece dispuesto a realizar una labor original de política legislativa ni a ahondar en los objetivos de la institución (vid. las Exposiciones de Motivos de los Proy. Lores y Proy. Negre de Alonso). Su fundamentación simplemente remite a la Corte en Halabi y poco más aporta, salvo en el caso de la Senadora Escudero que se anima y dice:
«La herramienta procesal de las acciones de clase tiene en el derecho extranjero una evidente finalidad doble, a saber: la creación de un procedimiento que avente la existencia de sentencias contradictorias de diversos tribunales ante situaciones jurídicas similares y la reducción del volumen de causas, reuniendo en una sola a aquellos conflictos de intereses que son susceptibles de un tratamiento común y unificado» (Exposición de Motivos)
Unos pasan de Halabi (con todas las dificultades de tipicidad que hemos señalado) a la normativa estadounidense de la Rule 23 sin muchas etapas intermedias. Otros, como Escudero, ven el proceso simplemente como una norma de organización judicial. Nadie parece tener en cuenta el sistema de incentivos con el que comenzamos este post y que describimos en algunas de sus características en el anterior. ¿No estaremos comprando el último modelo Mac cuando nosotros usamos sólo PCs? Nadie parece sentir la necesidad de hacerse estas preguntas, ni la Corte ni los proyectos legislativos. Las acciones de clase parecen haberse transformado, vía Halabi, en un lugar común y el Congreso en un simple reglamentador pasivo de lo que la Corte ha dispuesto.
Sin embargo, la adopción de esta figura tiene consecuencias en el ámbito de la división de poderes y ese es uno de los motivos por el que se las está discutiendo en EE.UU. En efecto, en el sistema de la acciones de clase los jueces asumen un papel principalísimo: por un lado, adquieren una discrecionalidad enorme para definir la existencia de la clase y así transformar el agua del reclamo individual en el vino de la representación de una clase (vid. como ejemplo de estas discusiones, Lahav & Moller) y por otro, se terminan transformando en «managers» del conflicto antes que en «decisores» puntuales del mismo. El «juez» se transforma así en un «super-juez» y ello es tolerado entre los (muchos) defensores del sistema, porque es un precio a pagar para los loables fines de regulación social que la figura tiene. Ahora bien, si esos fines se opacan y la acción de clase pasa a ser un mero mecanismo de ordenamiento del actual judicial, ¿estaría igual de justificado el corrimiento de esos límites y la función cuasi-legislativa que termina asumiendo el juez?
Esta dimensión del problema no puede estar ausente de una política legislativa seria sobre el tema, como tampoco pueden estarlo los objetivos de la institución ni la arquitectura general del sistema. Estas definiciones son las que decidirán muchas de las cuestiones que se plantean, por ejemplo, la de los legitimados para interponer las acciones de clase. En el sistema americano, estas son ejercidas sólo por los particulares (o asociaciones que los nucleen o representen) porque la acción de clase es vista como un sistema subsidiario de la acción regulatoria del Estado (cf. Issacharoff). Si ponemos al Defensor del Pueblo en el medio, ¿sigue siendo el mismo sistema? Si no lo es, entonces, requerirá otra reglamentación y no la misma que en EE.UU. Si hacemos que el interés público se sume al privado, ¿cómo queda el incentivo y el riesgo de la acción? Porque no nos olvidemos que uno de los objetivos más fuertes que van a tener los que presenten acciones de clase de contenido dinerario van a ser los montos multiplicados, que van a ser el objeto del proceso. Pensemos lo siguiente: la Corte está decidiendo si le da curso a la acción del Defensor del Pueblo en resguardo de la actualización de las jubilaciones. ¿Le habría dado a Badaro ese mismo trato, como representante de la clase? Si lo hubiera hecho, ¿el abogado de Badaro cobraría honorario sobre el monto de todas esas actualizaciones? En EE.UU., sí, y en Argentina, de acuerdo con los proyectos actuales, también.
