Los Accionistas del Programa de Propiedad Participada (“PPP”) de Aerolíneas Argentinas S.A. demandaron a la aerolínea a los efectos de obtener la nulidad de la asamblea celebrada el 15 de octubre del año 2000. En ella se aprobó un aumento de capital y se estableció que el mismo se integraría a través de (a) aportes en efectivo, (b) aportes de créditos contra la empresa, y (c) capitalización de aportes irrevocables que ya habían sido efectuados a cuenta de futuros aumentos de capital. Los actores objetaron el mecanismo de integración, en tanto se limitaría a las opciones que otorga la ley de sociedades, excluyendo las que a su juicio trae la ley 23.696 y que no obligan a meter la mano en el bolsillo (v.gr. futuros dividendos). El vericueto, señalan, afectó sus posibilidades de suscripción y, por ende, habría reducido el porcentaje de participación de la PPP en la compañía. Cargado de argumentos, el avión de la PPP preparó motores para aterrizar en el carnaval carioca. La primera y segunda torre de control le negaron el permiso para despegar. Apeló al criterio de la Corte, quién lo mandó al hangar.
La PPP tenía un plan de vuelo. La ley 23.696 («Reforma del Estado de 1989»), el pliego y el primer estatuto de Aerolíneas Argentinas S.A. establecían un 10% para la PPP, así como previsiones para que no se alterase dicha proporción con aumentos de capital. Ponían sus fichas en disposiciones que señalaban que «La proporción accionaria deberá mantenerse aún en los futuros aumentos de capital» (Art 26 Ley 23.696); “En caso de aumento de capital deberá preverse el mantenimiento de los porcentajes previstos en a) [5% para el Estado] y b [10% para la PPP], que no podrán ser disminuidos por ninguna circunstancia” (Pliego, clausula 12.8 in fine, Decreto 461/90); «Las proporciones correspondientes a las acciones ordinarias de las clase A y B no podrán disminuir bajo ninguna circunstancia» (Estatuto Originario de Aerolineas Argentinas S.A.). Y la complementaban, en particular, con el artículo 19 del Decreto 584/93, reglamentario de todos los regímenes de PPP, que estableció que “en los casos de aumentos de capital, los sujetos-adquirentes titulares de acciones comprendidas en un Programa de Propiedad Participada, tendrán derecho a suscribir la cantidad de acciones de su clase necesarias para mantener, por lo menos, la proporción accionaria, sea a través del procedimiento previsto en la Ley N° 23.696 o en la Ley N° 19.550.”.
En ese cielo que parecía despejado, los nubarrones asomaban bajo el Decreto 432/94 . Con él, seis años antes de la asamblea que impugnaba la PPP, e incluso un año antes de que se adjudicaran las acciones a los empleados suscriptores del Acuerdo General de Transferencia (decreto 596/95), se aprobó un acuerdo entre Aerolíneas Argentinas S.A. e Iberia Líneas Aéreas de España S.A. que ha sido descripto como una especie de salvataje ante la primera crisis y quebrantos de Aerolíneas Argentinas en los inicios de los noventa. (sí, cuando apenas carreteaba la experiencia privatizadora). En ese acuerdo de 1994, la española se comprometía a integrar en el plazo de un mes el total del aumento del capital social aprobado por una asamblea de Aerolíneas Argentinas para evitar caer en el 206 de la ley de sociedades [«La reducción es obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el 50 % del capital»]. La condición de los ibéricos era la modificación del estatuto de Aerolíneas Argentinas con el objeto de permitir que la composición accionaria de la PPP pudiera disminuir de su 10% a partir del 31 de diciembre de 1994. Además, y a tales fines, el estatuto pasó a referir a la 19.550 para futuras ampliaciones de capital, las cuáles debían respetar la proporción de las clases existentes a la fecha en que se emitieran las nuevas acciones. La PPP (o la PPP en ciernes) no habría impugnado estas modificaciones.
El segundo problema estaba en el vuelo fantasma del año 2000. Cuenta la leyenda, bien documentada, que esta misma discusión que se zanjó dias pasados en sede judicial, ya había ocurrido en el seno de los restantes dos poderes. El Poder Legislativo intentó hacer en el año 2000 exactamente lo mismo que la PPP, aclarando la invariabilidad del porcentaje y reafirmando la posibilidad de realizar aumentos de capital utilizando los instrumentos de la ley 23.696. Su vuelo se perdió en el aire. El Ejecutivo lo vetó mediante el Decreto 782/00, un mes antes de la asamblea que aquí impugnó la PPP. El fantasma de ese vuelo fallido quedó en el aire.
Ese nubarrón, el recuerdo del vuelo fantasma y algunos temas formales determinaron que la mayoría cortesana negase el permiso de despegue. Remitiendo al dictamen del Procurador del 2007, la mayoría de la Corte hizo suyo el rechazo, primero, porque «no se advierte irrazonable la interpretación que confiriera el a quo al asunto.» Intentó luego un por qué. En el incorporó, cual bumerán, una postura política: «….consagrar a favor de los accionistas del PPP un derecho a la invariabilidad de la proporción accionaria, sustentado en el privilegio de participar de los aumentos de capital sin desembolso alguno, importaría no sólo contravenir los derechos de igualdad y propiedad de los restantes accionistas, sino violar el principio de intangibilidad del capital, afectando, finalmente, el propio interés social.» La frase, sacada del veto ejecutivo al vuelo fantasma, cierra un tandem político entre la Corte y el Ejecutivo. Así, para la mayoría cortesana, la posibilidad de que la participación accionaria se pagase con dividendos aplica sólo a las conformaciones de las PPP, pero no a los aumentos de capital. Para éstos, la Corte remite exclusivamente a la Ley de Sociedades.
Highton es la única que se alinea con los actores. Para ella las normas son claras, en especial el articulo 19 del Decreto 584/93. Entiende entonces que las torres de control 1 y 2 (así como el procurador y sus pares) han pecado de un tratamiento argumental insuficiente. Le añade además un poco de picante. Mira a Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, quienes integran la mayoría y les pregunta donde han dejado la pluma «pro-ppp» que usaron en Gentini (caso en donde se discutía y se consideró inconstitucional el art. 4° del decreto 395/92 que permitió a las empresas licenciatarias del servicio nacional de telecomunicaciones no emitir bonos de participación en las ganancias para el personal). Mira a Petracchi y Argibay, también en la mayoría, y les guiña un ojo sobre los principios de respeto a la ley y al pliego que usaron en Gentini para disentir.
Sus posturas anteriores exigían quizás que tomaran expresamente el lápiz y afinaran los argumentos del Procurador. No lo hicieron y el fallo que han dejado se basa en una restrictiva apertura de la causal de arbitrariedad y deja (a) una tajante definición que ante la falta de indicación expresa (más expresa que el 19 del decreto 584/93) limita las disposiciones de la Ley 23.696 sólo para pagar las acciones originarias de la PPP pero no para aumentos el capital y (b) su reafirmación con un argumento político que ataca a quién quiere mantener la proporción sin meter la mano en el bolsillo. Aquí termino, pero dejo una posdata.
PD: Aerolíneas Argentinas ha sido «rescatada» por ley 26.412 y en el artículo 4° el Estado ha señalado que le otorgaría a la PPP hasta un 10%. Más tarde el Congreso ha declarado sujetas a expropiación las acciones de la aerolínea que no estuvieran en poder del Estado o de la PPP, y reiteró lo dispuesto en el artículo 4°. Evidentemente, estas leyes no tornan abstracto el pronunciamiento de la Corte. Ésta así lo hace saber, agregando con minimalismo argumental, que tampoco observa que estos radicales cambios puedan tener especial incidencia en la declaración de nulidad que persigue la PPP. (remisión al dictamen complementario del 2010). Después de este fallo, ¿cuanto le dará el Estado expropiante a la PPP? ¿el 10%? ¿el porcentaje menor que efectivamente tengan hoy?
