La común explicación “…tiene sus momentos…” describe, en parte, que todos tenemos todos los momentos. Somos todos buenos 
y malos humorados. Generosos y no tanto. Pacientes y calentones. Concentrados y desconcentrados. A la Corte le pasa lo mismo. No hay falacia de reificación que alcance para esconder que la Corte son sus ministros y colaboradores. El momento de Zaffaroni, por ejemplo, no pasará sin impactar en la institución. Es que a diferencia de Dorian Gray, la Corte no tiene en su armario un retrato escondido que pueda receptar las marcas que no le sientan. La evocación a la obra de Wilde me parece oportuna por dos razones. La primera hace al retrato y la segunda al propio Dorian. Vicios, imagen y juventud. Tres palabritas atinentes al “momento Fayt” que por entonces determinó la nulidad de una cláusula constitucional 99.4, y que se pasean renovadas por los pasillos de tribunales desde que Petracchi cumplió 75. ¿Cuánto puede esconderse el debate sobre si Petracchi es o no, desde el 16 de noviembre de 2010, un juez de facto?
Los auxiliares de la justicia ya están marchando decididos a obtener una definición al respecto. Se la han pedido a la propia Corte bajo el formato de recurso de nulidad de sentencia. Para quienes lo vemos de afuera es difícil darse cuenta. Sólo podemos sospechar de las escuetas sentencias donde la Corte desecha nulidades conjuntamente con recusaciones, señalando que las decisiones de la Corte no son, en principio, susceptibles de recurso alguno. Con certeza, en una de ellas, efectivamente lo que se solicitaba era la nulidad de un 280 firmado por 4, Petracchi entre ellos, que cerraba las posibilidades del señor Sukiassian a que su condena de 3 años de prisión por un homicidio culposo automovilístico no sea de cumplimiento efectivo.
En lo que a este post interesa, la Corte desechó la nulidad por inoportuna y enterró el caso en una fosa común. De vuelta a Dorian, y como para poner en duda mi negativa inicial, la Corte no juzgó digna de novedad la acción que pretendía la nulidad de una sentencia donde la mayoría se conformó con Petracchi. Es decir, intentó mantener el tema escondido en el armario, señalándonos que efectivamente hay muchos armarios y que allí se guardan algunas cosas que decoran el tribunal. Oficiando entonces como el Marqués de Queensberry, en este post vamos a tratar de sacar el tema Petracchi del closet.
Siguiendo lo que empezamos con el post ¿Qué pedirá Petracchi para su cumple?, no parece determinante que el caso “Fayt” haya abrogado, para Fayt y para todos (los jueces federales), el artículo 99.4 de la CN y la cláusula transitoria undécima, esto es, la cláusula que exige un nuevo nombramiento por parte del PEN y un nuevo acuerdo por parte del Senado, para mantenerse en el cargo una vez cumplidos los 75 años. ¿El fallo Fayt trascendió Fayt? ¿Debía Petracchi iniciar una acción similar a la de Fayt? ¿Debía esperar el nombramiento y el posterior acuerdo? ¿Debe este proceso dispararse automáticamente? ¿La omisión del PEN y del Senado implica automática cesación en el cargo? ¿La dilación del PEN y del Senado, conlleva a ese mismo resultado? ¿O ante las omisiones y dilaciones debe primar la vieja estabilidad judicial? Son todas preguntas que el fallo y la CN no apagan.
¿Fayt trasciende Fayt? Voy al holding del 15. En general en dicha sentencia ha dicho “…esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan substancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar -en los términos del apartado I del «Núcleo de Coincidencias Básicas» incorporado a la ley 24.309- el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo.” En particular, y para disentir con el a quo, que enarboló una teoría de los derechos adquiridos, la Corte reafirma su innecesariedad, ya que “….el art. 99, inciso 4, párrafo tercero de la Constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309.” Los considerandos 17 y 18 del voto concurrente de Vázquez corren por carriles similares.
Evidentemente, las consideraciones generales emitidas por 5 jueces que ya no están pierden un poco la fuerza de su pretendida generalización. El principio que dispone para las sentencias un efecto limitado a las partes coadyuva. ¿La utilización de la palabra «nulidad absoluta» cambia los tantos? ¿La nulidad es sinónimo de la inconstitucionalidad para todos (erga-omnes)? Evidentemente, el fallo cortesano, al nulificar la reforma del 99.4 por un vicio de forma, tiende a eliminar la importancia de los casos particulares. Ello, sumado a notorias evidencias de que los 75 no han hecho mella en la idoneidad del Dr. Petracchi, podrían incluso justificar la inacción del ejecutivo/senado para proceder al nuevo nombramiento/acuerdo; así como la de Petracchi para iniciar una medida similar a la de Fayt. El argumento contrario, a mi juicio, se posa en el espacio (teórico) de que la Corte actual puede disentir con el fallo Fayt. Es decir, el caso Fayt no parece que haga cosa juzgada sobre los restantes jueces federales, máxime cuando lo que esta en pugna es un complejo debate entre poderes constituidos y constituyentes.
Hay además otras preguntas inconclusas. ¿La 99.4 «impone» el trámite de «confirmación» o es una mera facultad del PEN-SENADO y, por ende, una pérdida automática del nombramiento si no se produce antes? La cláusula undécima que refiere a la 99.4 como aquélla donde se produce «…la caducidad de los nombramientos y la duración limitada…» pareciera determinar que los constituyentes la previeron como una estaca (encubierta) al principio de estabilidad o inamovilidad del 110 CN y del cual pareciera que debe partir toda interpretación. Bidegain en sus Cuadernos explica que dicha cláusula nació con el objetivo, acordado y al alcance de la opinión pública, de reemplazar a tres jueces de Corte (Barra, Cavagna Martinez & Levene, por Bossert, Lopez y ¿Vázquez?). Ni en el Acuerdo de Olivos ni en la letra de la Ley que insta la reforma figura este acuerdo o el mecanimo que dió lugar al 99.4.
En ese marco, decorado después con el fallo Fayt, ¿debía Petracchi tomarse «licencia» hasta que el PEN-SENADO decidiera eventualmente instar y terminar con el trámite de confirmación? ¿debió haber iniciado una acción judicial que lo mantenga mientras tanto en el cargo? Yo creo, por razones institucionales, que esto último hubiese correspondido, salvo que decidiera hacer las valijas.
El silencio y el mirar hacia el costado no parece funcional al largo esfuerzo de construir la legitimidad cortesana. El tema amerita unas palabritas añadidas de la Corte. Las oportunidades las tiene sobre la mesa. Mientras tanto, y para cerrar nuevamente con Wilde, el fantasma del juez de facto seguirá emulando al de Canterville. Desde ya, y como le ocurriera a aquél, los actuales moradores del palacio tampoco parecen muy asustados.
