D. Kapiszewski, sobre el balance táctico de las decisiones supremas

Nuestra ya conocida y valorada Diana Kapiszewski (vid, post aquí) se sigue preguntando acerca del modo en que los Tribunales Supremos toman decisiones. En su artículo «Tactical Balancing: High Court Decision Making on Politically Crucial Cases» (abstract aquí, ponencia sobre la que se basa el artículo, aquí) propone la tesis del «balance táctico». Frente a las diversas posturas que han tratado de explicar «unidimensionalmente» el comportamiento judicial, nuestra autora nos dice que la cosa no es tan sencilla y que requiere una vuelta de tuerca. Los jueces no suelen considerar un único factor (v.gr.: su ideología) para dictar sus sentencias, sino que toman varios en cuenta y los balancean, no siempre del mismo modo, sino de acuerdo con la materia de los casos y el contexto en que la sentencia se dicta.

Dicho de este modo, la teoría parece de bastante sentido común para el lector avezado. Una vez derribado el mito de que los jueces, por ejemplo, deciden exclusivamente en base a cuestiones normativas, el balance táctico nos viene a decir que la ensalada tiene más ingredientes. Este es un avance que la literatura americana -líder por varios cuerpos en estas cuestiones- ha comenzado a dar, pero conservando aún un fuerte anclaje en la búsqueda de un único factor que explique preponderamente la acción de los tribunales. Kapiszewski nos dice que no existe y, entonces, ¿nos deja sin nada? ¿Debemos mirar cada caso y ver qué factores se han tenido en cuenta en su resolución? Aquí es donde se hace relevante el trabajo comparativo que la autora realiza sobre 26 casos políticamente relevantes que el Tribunal Supremo Federal de Brasil resolvió entre 1985 y 2004. Su estudio comparativo y metodológicamente serio nos permite aislar variables, ver cómo juegan en casos similares y así comenzar a enunciar algunas afirmaciones que permitan-en el futuro- formular reglas de comportamiento.

Seis clases de consideraciones

En la literatura tradicional, son cuatro los modelos que han predominado para explicar el modo de tomar deciones por parte de los jueces: el actitudinal (los jueces siguen sus preferencias políticas), el legal (siguen las normas), institucional (su lugar en el sistema determina su comportamiento) y estratégicos (una mezcla de preferencias, poder relativo y las acciones de los otros actores determina su comportamiento). Kapiszewski usa esos modelos y los desmembra en seis consideraciones distintas que responden, a su vez, a seis posturas estratégicas del Tribunal Supremo. Veámoslas.

Esta determinación de variables responde, en general, a la literatura existente. Sin embargo, la autora encuentra un vacío en la misma respecto de las consideraciones pragmáticas. Esta variable, pues, es un agregado importante a los trabajos existentes. Otro tanto sucede respecto a las consideraciones legales, que bajo el mismo título engloban muchas cosas diferentes. No es lo mismo una cultura judicial formalista que una que no lo es. Así, las concepciones del Derecho predominantes en los distintos contextos determinarán el contenido concreto de esta variable. Si este es ya un aporte teórico importante, consideramos que el mayor de ellos está dado por la idea de que la combinación de las 6 variables es contingente. Y esa contingencia no sólo se proyecta sobre un mismo tribunal -que realizará distintos balances a lo largo del tiempo y en los diferentes casos- sino a la comparación entre distintas Cortes. Por ejemplo, el artículo destaca cómo esa variabilidad será mayor en contextos de inestabilidad institucional o profundos cambios socio-políticos.

Algunas inducciones

Un punto valiosísimo del trabajo de Kapiszewski son las justificaciones metodológicas que realiza, sobre la selección de casos y la interpretación de los mismos. Ella ha seleccionado lo que podríamos denominar una muestra de tamaño medio: no es un estudio de pocos casos y tampoco es una larga serie de datos estadísticos. La elección de pocos casos conspira contra la generalización, la serie extensa iguala la relevancia de los casos. Aquí estamos hablando de casos políticamente relevantes y para que verdaderamente lo sean, debe hacerse un análisis cualitativo de los mismos. ¿Cómo los selecciona, entonces? Triangulando la opinión de 25 expertos, la cobertura periodística y libros y artículos jurídicos. De allí deduce la relevancia de sus 25 casos y el estudio adopta un cariz más proclive a la formulación de reglas que el estudio de caso individual y en profundidad.

¿Qué muestra el análisis?

• En la decisión de cada uno de los casos, varias de las consideraciones tipificadas fueron tenidas en cuenta. En 6 de ellos, por ejemplo, todas ellas tuvieron incidencia. En un tercio de los casos, consideraciones de tipo contrario fueron realizadas. Esto demuestra, para la autora, que el balance táctico se realiza tanto a través del tiempo como dentro de cada uno de los casos.
• En 35% de los casos analizados, las consideraciones de tipo pragmático fueron determinantes, lo cual sería una característica propia de sistemas con tendencia a sobrellevar crisis económicas, políticas e institucionales.
• Las razones jurídicas fueron esenciales en 1/4 de los casos e importantes en el 40% de ellos.
• El TSF de Brasil tendió a ser deferente con el gobierno cuando una sola de las consideraciones fue predominante; en cambio, lo desafió más cuando dos o más de ellas fueron analizadas.
• La Corte tuvo el doble de probabilidades de darle la razón al gobierno cuando hizo uso de razones pragmáticas.  Esa proporción se invirtió cuando las motivaciones fueron principistas.
• El Tribunal nunca sostuvo una política gubernamental cuando en la decisión primaron consideraciones de auto-protección institucional, ello es, cuando se vieron discutidas prerrogativas de los jueces o del Poder Judicial.

Perspectivas teóricas

El artículo tiene una riqueza mucho mayor de lo que hemos podido resumir en estas líneas y por ello, los invitamos a su lectura detenida. Sin perjuicio de ello, permítannos marcar algunas de las cuestiones que quedaron dando vueltas en nuestro lóbulo frontal.

1. Uno de los aspectos más valiosos del trabajo es la voluntad de avanzar teóricamente en lo que hace a los modelos de comportamiento judicial, pero adaptando las teorías desarrolladas en el contexto americano a otras realidades, en este caso, la brasilera. Esto es enormemente importante, porque sienta las bases para una apropiación inteligente y situada de instrumentos macerados en largas décadas de estudios.
2. Un tema que no está tratado (y es lógico que así sea, por la complejidad añadida que supone) es el de que los tribunales no son unidades monolíticas, sino que son conjuntos de jueces que balancean de modo diferente sus propias consideraciones. Es decir que hay un complejo juego entre el balance que cada uno de ellos hace y el que finalmente resulta de la decisión del tribunal. Justamente, uno de los factores que podrían explicar los cambios a lo largo del tiempo podría estar en la predominancia de la postura de uno u otro de los jueces respecto de los otros y cómo ello influye en el equilibrio propuesto.
3. La institucionalización del comportamiento de los Tribunales es un factor que se repite como leit motiv. A mayor estabilidad, deberían darse balances más esperables en los cuales las variables en juego se reduzcan y doten así de previsibilidad al sistema. En casos de baja institucionalización (sistémica y del propio Tribunal), los jueces van a parecerse más al malabarista que ilustra este comentario.
4. Kapiszewski explica, sin grandes declamaciones, la raíz de la politicidad de la decisión judicial. En el balance de los factores en juego y en el distinto valor que se le da a cada uno, hay un factor estratégico que se escapa de esquemas silogísticos. Y ello no responde, como se suele afirmar de modo simplista, a variables que hacen exclusivamente a las preferencias de los miembros (activistas o deferentes) sino a un conglomerado complejo de razones.