El Gobierno toma decisiones, el Poder Judicial controla su legalidad. Este tradicional juego de control democrático se ve acelerado en el sistema contemporáneo: el Gobierno toma muchas decisiones, el Poder Judicial tarda mucho en resolver las cuestiones de fondo, los accionantes pretenden que los actos gubernamentales no les causen perjuicios difíciles -o imposibles- de reparar y solicitan medidas cautelares que pongan las decisiones de los primeros en el freezer. Los jueces las conceden -o no, pero tienden a lo primero- en situaciones en las que juega fuertemente su discrecionalidad para evaluar los peligros de atenerse al trámite procesal ordinario. El peligro de «judicialización» de la fijación de políticas públicas se acrecienta y son necesarias pautas claras de actuación judicial. De esto se trata lo que la Corte -con mayor o menor éxito- viene haciendo en el último tiempo (vid. aquí, aquí y aquí) y desde esa perspectiva analizaremos los fallos del día de ayer, que la prensa englobó en la batalla de los medios con un categórico «La Corte rechazó recursos de Moreno por la suba de tarifas del cable».
La cuestión comenzó con la Resolución CNDC 8/10, por medio de la cual la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (actuante en el ámbito de la Secretaría de Comercio Interior -SECI) ordenó «a las firmas CABLEVISION S.A. y sus sociedades controladas; DIRECTV ARGENTINA S.A.; TELECENTRO S.A.; SUPERCANAL S.A.; RED INTERCABLE S.A. y cada uno de sus integrantes, a todos y cada uno de los socios de la ASOCIACION ARGENTINA DE TELEVISION POR CABLE (ATVC) y de la CAMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES (CCI) se abstengan de realizar prácticas colusivas y en particular se abstengan de aumentar el precio de los abonos de servicio de televisión paga por el término de 60 días contados a partir de que se encuentren acreditadas en estas actuaciones todas las notificaciones ordenadas». Luego por Resolución CNDC 13/10, ese organismo obligó a esas empresas a que devolvieran los importes cobrados de más una vez notificada la Resolución anterior. Cablevisión y Direct TV discutieron judicialmente la legitimidad de la medida y obtuvieron de la CNac Civil y Comercial (Sala II) una medida cautelar que suspendió los efectos de las resoluciones mencionadas. El Estado, disconforme, recurrió – en instancia extraordinaria- ante la Corte Suprema que consideró que ese recurso no era admisible. Pero vayamos por partes.
El dictamen de la Procuración General
Los fallos de la Corte en las causas Direct TV Argentina S.A s/medida cautelar y Cablevisión S.A. s/medida cautelar (que remite al anterior) deben leerse como un desarrollo de las sentencias de las causas Thomas, Clarín y Radio y TV Trenque Lauquen. Su novedad no radica en la elaboración de nuevos conceptos, sino en la aplicación de los mismos frente a un dictamen de la Procuración General que aconsejaba abrir la instancia extraordinaria y revocar la medida otorgada por la Cámara. ¿En qué se basaba la Procuradora Fiscal Laura Monti para fundar su argumento? Su línea de pensamiento, bien articulada, tiene una doble entrada: por un lado, la apertura del recurso extraordinario y, por otro, la revocación de la cautelar. Ambos puntos corren en paralelo y si bien los dos separables analíticamente, son de difícil deslinde en la práctica.
Para abrir el recurso, Monti recuerda la ortodoxia jurisprudencial: «las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas» y por lo tanto, quedan fuera de la instancia extraordinaria. Pero (siempre hay un pero) esa regla cede cuando hay un agravio de «insuficiente o imposible reparación posterior o cuando se configura un supuesto de gravedad institucional». A estos supuestos, agrega el dictamen, el de aquellas medidas cautelares «que eventualmente puedan enervar el poder de policía, o excedan el interés individual de las partes y afecten de manera directa el de la comunidad». Este es el caso que Monti considera que tiene ante sí, en la medida en que la cautelar otorgada impide el poder de policía establecido por la Ley 25156. Además, como la medida abarca a un «significativo número de personas abonadas al servicio de televisión paga», se configuraría un supuesto de gravedad institucional.
Abierta la instancia, la Procuración analiza la existencia de los clásicos requisitos de las cautelares (verosimilitud del derecho y peligro en la demora -deja de lado el de la contracautela) y lo hace adoptando una postura sumamente restrictiva. Respecto de la verosimilitud, sostiene que los magistrados no extremaron los recaudos para verificar si la actora acreditó este extremo, teniendo en cuenta que estamos ante una medida innovativa que «justifica una mayor prudencia» por parte del juzgador. En cuanto al peligro en la demora hace valer el principio pro-fisco de que el Estado es siempre solvente y por lo tanto, cuando se trata de daños reparables, no cabría un anticipo en la solución -razonamiento que en alguna otra ocasión intentaremos revisar, no sólo por la ficción sobre el Estado sino también por la falta de evaluación de las posibilidades financieras de supervivencia de los sujetos a las medidas administrativas-. Las objeciones del dictamen se mantienen en el plano de cierta abstracción y sostienen, como ya se señaló, la necesidad de una mirada restrictiva pero no analizan -sobre todo teniendo en cuenta, que estaría actuando por arbitrariedad de sentencia- el fondo del asunto. Por ejemplo, el dictamen no se mete, respecto de la verosimilitud del derecho, con las facultades de la CNDC para dictar esas medidas ni sobre la aplicación de la Ley 25156 (teniendo en cuenta que el Tribunal de Defensa de la Competencia, órgano de aplicación de esa ley, no ha sido aún constituido de acuerdo con el proceso por ella dispuesto)
El fallo de la Corte Suprema
Una parte de la Corte le responde a la Procuración. Lorenzetti, Highton y suponemos que Maqueda (su nombre no aparece en la copia de la sentencia de Direct TV que leimos, pero sí en la de Cablevisión que remite a éste), se dedican a refutar la tesis del dictamen de que aquí hay razones para que la Corte entienda en este asunto. Fayt, Petracchi y Argibay lo resuelven con un 280. O sea, los seis firmantes (¡¡¡si es que son verdaderamente 6!!!) creen que la Corte no debe abrir la instancia extraordinaria, pero unos dan sus razones y otros prefieren la ambigüedad que les brinda el certiorari criollo. Como expresan Lorenzetti et al, «no se observa ninguna de las razones que justifiquen hacer excepción al tradicional principio aplicable en esta clase de actuaciones precautorias» (cons. 3). La misma mirada restrictiva que Monti le aplicó a la concesión de las cautelares, se lo aplica a ella la Corte respecto de la concesión del recurso.
Dicen que respecto de la Res. 8/10, la causa ha devenido abstracta. Y respecto de la Res. 13/10, dan vuelta la tortilla y dicen que no hay agravio al Estado ni a los usuarios que no pueda ser reparado ulteriormente ni tampoco una situación que pueda ser considerada de gravedad institucional. Por ello,
«No hay analogía alguna (…) con los casos que dieron lugar a los pronunciamientos por los cuales esta Corte habilitó su jurisdicción extraordinaria para revisar decisiones cautelares cuyos efectos eran equiparables a los de una sentencia definitiva, a la par que comprometían situaciones de inocultable gravedad institucional» (cons. 5to)
Una de cal y una de arena. Si en Thomas c/Estado Nacional la Corte había fijado límites claros a la acción de los jueces respecto de decisiones legislativas, ahora comienza a darles aire para que evalúan las circunstancias de la causa y determinen -con los criterios de provisionalidad que viene sosteniendo y que aquí refrenda- las medidas que resguarden los derechos en juego. En suma, un caso que va en la misma línea de este comentario de Juan y que así avala las posiciones que el Tribunal va diseñando (algo que parece no haber notado debidamente la Procuración General).
