El 24 de agosto de 2001, todavía en plena convertibilidad, Johnson & Johnson pactó con el Deutsche Bank que éste segundo le entregaría 1.040.000 dólares el 26 de agosto de 2002. El precio que pactaron por esos dólares era 1,245 pesos por cada verde billlete. En la misma fecha, J&J le entregaría 200.000 dólares al Deutsche Bank a un valor de 1,225 pesos por dólar. J&J asumía así, en dólares al 26 de agosto de 2002, una posición compradora de 840.000 dólares cuyo precio, en el año 2001, resultaba incierto pero por los cuales las partes acordaron pagar $1.049.000. El alea provenía de la posibilidad de que la Argentina abandonase la paridad cambiaria y el eventual cambio que provendría de dicha modificación. J&J – alegó- consideraba prudente cubrirse contra el riesgo cambiario que le presentaban las importaciones (en dólares) que debía afrontar en el año 2002 y aceptaba, en el año 2001, comprar dólares a una tasa de cambio superior a la paridad oficial legalmente existente. El Banco, por su parte, lucraba con ese riesgo, asumiendo una estrategia global respecto de todas sus operaciones con los diferentes clientes. (No se sabe, empero, si el Banco, globalmente considerado, asumía una postura compradora, vendedora o neutra). La operación se conoce como un forward de moneda extranjera o un contrato de futuro hecho a medida de las partes. Lo concreto es que a la hora de los bifes, el Banco se volvió vegetariano. Invocó el Decreto 992 del 12 de junio de 2002, y no entregó los dólares que debía (us$840.000) por los pesos que J&J debía entregar a la tasa de cambio acordada en 2001 ($1.049.000 – que podrían haber sido jugosos argen-dólares). O, para ponerlo en consonancia con el sistema de liquidación pactado, no acreditó en favor de J&J, finalmente favorecido, el saldo en dólares o el saldo convertido a los pesos necesarios para comprar esos dólares en el mercado libre de cambios. El recorte le quitó a J&J un monto cercano al medio millón de dólares, por lo cual buscó el auxilio judicial. Primera instancia se lo otorgó y la Cámara se lo quitó. La Corte, silbando por lo bajo la frase con la que titulé este post, definió la cuestión en favor de J&J sin dejarse llevar por las complejidades que decoraban el expediente.
El argumento cortesano, clínico, torna sencillo un tema complejo. Gira sobre tres ejes: naturaleza del contrato (aleatorio y especialmente sobre el valor del dólar – Considerando 5° y 6°) + características de los jugadores (sofisticados y experimentados – considerando 6° in fine) + un DNU que no argumenta convincentemente su justificativo(Considerandos 8, 11 y 12). Lo repaso a continuación:
- Dos experimentados y sofisticados jugadores celebraron un contrato que consiste en alocar a una de las partes el riesgo cambiario. “Es, precisamente, la elevada especialización que se presupone en estos agentes lo que determina que resulten aplicables a su actuación los principios establecidos por el art. 902 del Código Civil [Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.]”
- Cada cual por sus propias razones -que la Corte asume sofisticadas y debidamente calculadas- realizó una apuesta sobre la paridad cambiaria al 24 de agosto de 2002. En concreto, las partes apostaron 200 mil dólares sobre la paridad. Si al 24 de agosto seguía valiendo 1 a 1, el Banco se llevaba esa suma (en los pesos o argen-dólares). Si la paridad se abandonaba, el Banco recibiría pesos devaluados. Ojo, recibiría más que el 1 a 1, pero no más del 1 a 1,245. En tal virtud, si el diario del lunes determinaba una devaluación o disparidad mayor al 1 = 1,245, en ese único supuesto el Banco debía meter la mano en su bolsillo para honrar sus deudas de juego. Si el tipo de cambio era inferior a 1,245, el Banco igual salía ganando.
- La naturaleza del contrato era, por ende, aleatoria. El álea, además, estaba en el objeto mismo del contrato: residía en la comparación del valor de la moneda extranjera en el mercado en un determinado día futuro, versus el valor al que las partes acordaron trocarla en esa misma fecha. ¿Qué dirá en un año la pizarra? ¿Vendí bien o vendí mal? Dependerá, primero, de que se haya producido o no la eventual derogación o modificación de la ley de convertibilidad y, de ser así, de la efectiva tasa de cambio imperante. Desde ya, no existe aquí imprecisión sobre el hecho que en el año 2001 efectivamente celebraron una compra-venta de moneda extranjera a un precio ya determinado y a una fecha determinada.
- A diferencia de otros contratos pesificados, “…la moneda extranjera no es adoptada aquí como medio de pago de obligaciones asumidas en un contrato relativo a otras prestaciones distintas sino que constituye el objeto mismo del contrato, de modo que la mayor onerosidad producida como consecuencia de la variación del tipo de cambio no derivó de causas ajenas al contrato sino de su riesgo propio. No debe perderse de vista que la principal finalidad de estos contratos consiste precisamente en la traslación del riesgo de la variación del valor de la moneda, a cambio de una contraprestación, mediante la fijación por anticipado del tipo de cambio que se aplicará al momento de la liquidación.” (…) “la especial característica y naturaleza de los contratos forward impide la aplicación de arbitrios de recomposición, pues en ellos el equilibrio entre las prestaciones es incierto desde la concertación misma de los contratos al ser aleatorios.” (Considerando 11). Sencillamente, apostaron específicamente sobre eso, por lo cual no vale compararlo con otros contratos pesificados, ni se justifica un tratamiento igualador.
- Sobre esto último carga finalmente las tintas la Corte y condena la radical alteración de reglas y criterios impuesta por el DNU 992/02. “La cuestionada disposición…privó al cocontratante de su derecho a obtener la íntegra satisfacción de su crédito y desnaturalizó el contrato mismo, sin que se advierta qué nuevos acontecimientos perturbadores – sobrevivientes al decreto 410/02 – pudieron justificar el cambio de criterio normativo ni de qué modo la nueva norma tiende a proteger los intereses generales de la sociedad o al interés público, extremo que se requiere cuando se trata de legislación de emergencia. En tal sentido la normativa sólo beneficiaria a un grupo de entidades, al eximirlas de hacerse cargo del álea asumida por vía contractual, al tiempo que impone restricciones desproporcionadas a derechos individuales de raíz constitucional, como lo son los de contratar y el de propiedad…” (considerando 11°)
En conclusión, la Corte disiente con la opinión vertida por Righi en octubre del año 2008 y nos presenta una saludable sentencia en donde no se deja llevar o asustar por las complejidades que salpican la cuestión. La necesidad y urgencia fue “descubierta” por algunos bancos, avalada por el Central (llamémoslo el “chapeo” técnico) e invocada por un Ejecutivo complaciente para “…corregir posibles asimetrías que podrían generarse como resultado de las transferencias de liquidez entre las entidades del sector que hubieran celebrado estos contratos, atento que la conversión a pesos de los activos que hubieren servido como cobertura de los mismos…”. Ello porque el Ejecutivo juzgaba que “…podrían comprometer la liquidez de las mismas, a lo que se añade que, la eventual liquidación de las referidas operaciones en su moneda de origen a través del mercado único y libre de cambios, podría derivar en distorsiones y presiones no deseadas sobre este mercado.” (cons. 4 del Decreto).
Enhorabuena. La sentencia cortesana pena, con igual dureza, la superficialidad explicativa del DNU y el maquillaje técnico bajo el cual se pretendía desconocer la máxima que pone en lugar sagrado a las deudas de juego.
