Los tribunales que entienden en la constitucionalidad de las normas le hablan a numerosos públicos: principalmente, a las otras ramas de gobierno y a los jueces que deberán seguir sus dictados, pero también a las partes en el proceso, los profesores de derecho y al público en general. Nuno Garoupa y Tom Ginsburg -profesores en la Universidad de Illinois y Chicago, respectivamente- dedican su paper «Building Reputation in Constitutional Courts» al estudio de las dinámicas que se dan entre los Tribunales Constitucionales y los dos primeros. Como ellos mismos reconocen, esta relación es diferente a la que se da en sistemas de control difuso como el nuestro, pero muchas de las categorías que desarrollan creemos que son sumamente útiles para entender los procesos de construcción de reputación vernáculos.
La variable principal que los autores manejan es la del consenso interno y su contraria, la fragmentación -manifestada en la existencia de disensos-, como una función de la necesidad de comunicarse con las audiencias externas. De ellas, el público político es la que más interés ha generado en la literatura y se han esbozado varias hipótesis a su respecto. Por ejemplo, algunos creen que los jueces comparten y buscan «empujar» las preferencias de los que los han nombrado. Otros, en cambio, piensan en ellos como jugadores estratégicos, que están mirando su posicionamiento una vez que el nombramiento acabe. Un sector de la doctrina considera a los jueces como factores autónomos, que propugnan sus propios intereses ideológicos, sacrificando los elementos formales del Derecho. Otra rama en cambio se focaliza en las consecuencias de los fallos en la actividad legislativa, entendiendo que esta «anticipa» en las leyes la conducta esperada de los Tribunales. En fin, múltiples aproximaciones al fenómeno y pocos consensos finales para entender los incentivos políticos en juego en la conducta de los magistrados.
El tema que más les va a interesar a los autores, sin embargo, es el de la audiencia judicial. Consideran que ésta ha sido poco estudiada y es en la relación entre los dos públicos -el político y el judicial- donde va a estar la clave para entender las estrategias de los tribunales. El dato central aquí es que el control de constitucionalidad es una función política por naturaleza y así, cualitativamente diferente de la que realizan los tribunales inferiores. Este punto es matizado cuando ese control es difuso pero ello no revierte el hecho de que es la Corte Suprema la que tiene la palabra final y realiza ese examen de modo eminente, manteniendo así la tensión respecto a la difusión que sus teorías van a tener en los tribunales inferiores (situación que hemos analizando repetidamente en este blog, por ejemplo, respecto de la Doctrina de la Real Malicia en el fuero civil). Dicen los autores:
«En este contexto, el objetivo natural del Tribunal Constitucional es adquirir supremacía normativa como el más alto tribunal del país (….) En democracias constitucionales, la necesidad de establecer y mantener prestigio frente a los tribunales judiciales crea una aversión significativa respecto del disenso. Muchos disensos enviaran el mensaje a la audiencia legal de que la ley está indeterminada y eso puede empeorar la imagen de la Corte Constitucional como tribunal superior. No es demasiado sorpresivo, por lo tanto, que los tribunales constitucionales tiendan a ser demasiado consensuales cuando están recién formados y que se polaricen cuando el tiempo avanza; el activismo y la audacia judicial tardan un tiempo en aparecer» (p. 6).
Las dos variables claves que para Garoupa & Ginsburg entran en juego son lo que ellos llaman: las preferencias de política y preferencias disposicionales. Por las primeras, entienden lo que sería una posición institucional de la Corte. Por las segundas, las posiciones personales de los jueces. Hay un trade-off entre como los jueces manejan sus propias preferencias en relación a la supervivencia institucional del tribunal al que pertenecen. Ello lleva a decisiones fragmentadas o consensuales, que dependen del público al que el Tribunal se dirige. Si este es político, favorecerá los disensos porque los intereses individuales de los jueces prevalecerán sobre los institucionales:
«Los jueces individuales pueden preferir enfatizar sus contribuciones individuales a la calidad de las decisiones; pero el Tribunal como un todo también va a tener una reputación respecto de su calidad que a veces requiere suprimir la reputación individual de los jueces (…) Hay dos estrategias disponibles para la Corte. Por un lado, el Tribunal puede adoptar una perspectiva de decisiones consensuales; las decisiones son tomadas por unanimidad y negociadas hasta alcanzar un consenso entre todos los jueces (…) Por otro lado, el tribunal puede seguir una estrategia de fragmentación; las decisiones son tomadas por mayoría, con opiniones concurrentes y disensos que revelan, directa o indirectamente, la división en el Tribunal» (p.10)
Todo esto es medianamente sabido y nosotros lo hemos desarrollado en nuestra serie de posts sobre las opiniones en disenso (aquí, aquí y aquí). Así, el consenso entre los integrantes de Tribunales favorece la apariencia de legalidad de los pronunciamientos, como expresión de un Derecho no sujeto a movimientos políticos, más bien una unidad firme y estable que los jueces interpretan para llegar a la «única» solución posible. Los jueces juegan así el partido de los juristas, mientras que con la discusión de sus opiniones actúan en el marco de lo que para la audiencia política es moneda corriente. Ahora bien, ¿qué es lo que determina que el tribunal actúe de una u otra forma?
La distinción entre control abstracto y concreto es aquí fundamental para los autores. En el abstracto, la audiencia política es la más relevante ya que el impacto de las sentencias recae directamente en ellas. En el concreto, en cambio, la implementación de las decisiones depende de las instancias judiciales inferiores y ello acrecienta su importancia. Por otra parte, señalan Garoupa & Ginsburg, la posibilidad de articular una visión judicial sobre un tema, a través de casos particulares, es más difícil que a través del control abstracto y ello acerca la retórica y estilo argumentativo de las decisiones más al ámbito judicial que al político. En otras palabras, los jueces hablan el mismo idioma. Si bien esto es así, también es verdad que los tribunales como la Corte Suprema que ejercen en instancia máxima el control de constitucionalidad concreto deben manejar esa tensión interna entre las audiencias a las que apuntan.
Ese doble rol genera una inevitable judicialización de la política, por tres razones. Primero, porque la necesidad de expandir el poder institucional afecta el delicado balance entre las estructuras judiciales y políticas. O sea, a medida que la institución se hace más relevante el resto de los actores políticos comienzan a tomarla en cuenta y a «operar» sobre ella . Segundo, la expansión del poder institucional genera conflictos (un ejemplo claro de ello está dado por la evolución de las relaciones entre Corte y Ejecutivo desde su reconstrucción en el 2003: el Gobierno ha pasado de ser demiurgo del cambio a tener una relación conflictiva, a medida que el Tribunal ha ido recuperando posiciones en el espectro político). Tercero, la dispersión de fuerzas políticas hace que el papel de estos tribunales sea más relevante, en la medida en que se hace necesario contar con un árbitro que resuelva disputas.
En general, los tribunales no tienen una estrategia única (consensual o fragmentada) sino que van variando. Esa variación depende, para estos autores, de varios factores: a) la oportunidad para ejercer el control constitucional. En este sentido, el control del «docket», a través de mecanismos como el certiorari o nuestro 280, debería favorecer la colegialidad porque los jueces pueden elegir los casos en los que están más de acuerdo. Aunque este argumento tiene su contraprueba, como en EE.UU., donde la posibilidad de elegir hace que los casos que lleguen sean los más conflictivos, generando por esa razón los disensos; b) la extensión de la competencia del tribunal vis a vis los tribunales infra-constitucionales. La «constitucionalización» del derecho común y local, por ejemplo, genera poder en manos de la instancia con competencia constitucional, que expande así sus competencias (aunque puede generar también conflictos con los tribunales inferiores en el seguimiento de sus sentencias); y c) la composición del Tribunal: nombramientos cortos generan menores incentivos para invertir en la reputación institucional y, en cambio, generan tendencias hacia la promoción personal. Lo contrario sucedería en los casos de nombramientos vitalicios.
No es nuestra intención aquí aplicar estas sentencias al devenir de nuestra propia Corte Suprema, aunque las posibles preguntas saltan a la vista. Por ejemplo, nuestra Corte Suprema ha tenido una posición un tanto errática respecto de la dupla consenso-disenso, producto probablemente de su propia estructura de producción de sentencias. Sin embargo, aún en esa línea, dos fenómenos son notables: uno, la búsqueda de unanimidad en cuestiones políticamente muy conflictivas (v.gr: la sentencia en el Caso Clarín) y segundo, una tendencia hacia la abstención de votos antes que a la expresión de disensos (se repiten así los casos en que las mayorías se componen de 4, 5 o 6 miembros, faltando los restantes sin expresión de motivos). Esto implicaría un corolario a lo que proponen los autores: la necesidad de protegerse frente a una de sus audiencias -la política- genera la necesidad de fortalecer la posición frente a la judicial y favorecería así la búsqueda de consensos.
Igualmente, a la vista de las categorías desarrolladas en el párrafo inmediato anterior, sería interesante realizar una lectura complexiva del manejo de la Corte Suprema respecto del acceso a su jurisdicción y el tratamiento de cuestiones de derecho común y local, a la luz de su estrategia de ejercer con mano de hierro su papel de «cabeza del Poder Judicial». En ese sentido, pareciera existir una correlación entre los mecanismos utilizados para la apertura de la instancia extraordinaria y la constitucionalización de cuestiones regidas por normas de derecho común respecto de la construcción de identidad institucional de la Corte Suprema. Estas tareas que dejamos apuntadas exceden, por supuestos, los límites de este post pero el paper analizado brinda algunas pistas por demás interesantes para su análisis y caracterización.
